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履行协议及违约的法律救济/秦多雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:21:55  浏览:9382   来源:法律资料网
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履行协议及违约的法律救济问题

湖北太圣律师事务所 秦多雄


内容提要:
履行协议是双方当事人就生效的民事判决的履行所达成的协议。履行协议是一种单务合同,依法应受到民法、合同法的调整;履行协议又是一种在民事诉讼过程中订立的特殊的民事合同,目前其法律责任及法律救济在立法上处于“真空”状态。因而,履行协议在实践中得不到有效的履行,这种状况不利于建立诚信社会、法治社会的时代要求,不利于当事人通过协议来解决纠纷、化解矛盾、节约诉讼资源的社会要求。因此,笔者提出通过立法程序修改现行民事诉讼法中有关条款,赋予履行协议与执行和解协议同等的法律效力,对不履行履行协议的违约行为予以法律救济,以期维护权利人的合法权益,维护合同的公信力及生效民事判决的既判力。

正文
案例:某局三公司特种分公司欠南丰公司的水泥款,2002年8月经法院判决特种分公司应偿还其货款、利息、诉讼费等共计36.5万元。判决生效后,南丰公司函告特种分公司如不履行生效判决则向法院申请执行,特种分公司回函提出,此款已经三公司领导研究决定,在同年10月份的应收工程款内全部支付,要求南丰公司不要申请执行。考虑到双方曾经长期合作,南丰公司未在申请执行期内申请执行,而是与特种分公司达成了在当年春节前依照判决书所确定的金额还清全部款项的履行协议。经南丰公司多次催促,特种分公司在春节期间还款30万元,后又于次年6月还款2万元,余款4.6万元一再承诺在2003年春节前还清。但至2003年春节前南丰公司向特种分公司收款时,三公司法律事务部却拒绝还清余款4.6万元。南丰公司拟申请执行,但法院以已过申请执行期限而不予受理;拟以“履行协议”系新的合同、特种分公司违约案由向法院起诉,但法院以“一事不再理”而不受理。现南丰公司对此欠款已束手无策,此欠款至今未能收回。
此案表明:当事人双方就生效的民事判决所签订的履行协议的法律地位在现行的民事诉讼法中无法可依,其协议得不到法律保护。协议的履行完全靠义务方的自觉自愿,一旦义务方不讲诚信,则履行协议将成为一张废纸。在义务方违约的情况下,既不能按合同法追究违约方的违约责任,又不能按民事诉讼法进入强制执行程序,这种状态与民法通则、合同法有关法律原则相悖,违反了《中华人民共和国民法通则》“第四条:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;第五条:公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”;亦违反了《中华人民共和国合同法》中“第八十四条:债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条:合同是当事人之间设立变更终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护”。其负面作用是显而易见的:履行协议得不到法律的保护,达不到订立协议的目的;又可能给一些民事欺诈行为以可乘之机,产生诚信道德危机,既不利于交易安全、不利于社会主义市场经济的发展;又不利于全社会的精神文明建设。因此,有必要对履行协议的概念、法律责任及履行协议的法律救济问题进行研究,解决履行协议范畴中法律责任不清、法律救济缺位的问题,保障履行协议得到切实的履行。
一、履行协议的概念、特征
㈠、概念:履行协议是双方当事人就给付之诉已生效的民事判决、调解书、裁定书等法律文书在法律文书判决的日期内不能实际履行的情况下,对履行内容、期限进行协商后达成的合意。其基本特征:1、是对已生效的民事判决决等法律文书就履行内容、期限所达成的协议;2、是对具有给付内容及为一定行为的的民事判决等法律文书所达成的履行协议;不具有给付内容及为一定行为的法律文书无必要重新达成履行协议,如确认之诉、变更之诉则无必要再签订履行协议:3、是对已生效的民事判决等法律文书在确定的履行日期内因客观原因确实不能实际履行的法律文书所达成的延期履行的协议,如在法律文书确定的日期内能实际履行,则无必要签订履行协议。4、履行协议是在当事人充分谅解协商一致的情况下达成的,是双方当事人真实的意思表示,排除了行政、司法的介入。
㈡、与一般民事合同的联系及区别
1、联系:履行协议是一种民事合同,具有一般民事合同的基本特征:
⑴、履行协议是一种民事法律行为。民事法律行为是一种以发生一定民事法律后果为目的的行为,作为民事法律行为的协议(合同),其当事人的目的是为了设立、变更或终止一个民事关系。订立履行协议的目的是约定义务方向权利方履行义务这一民事法律行为。
⑵、履行协议是双方当事人之间的民事法律行为。协议(合同)须由双方或多方当事人的意思表示一致,才能形成合同关系。合同有两个或两个以上的主体,其合同中的主体必须是平等主体,非平等主体之间形成的协议不属于合同法上的合同。履行协议同样有两个或两个以上的主体,其协议签订所依据的是民事法律规范,其主体的地位当然是平等的。
2、区别:履行协议是一种特殊的民事合同。
民事合同都是合同主体为设立民事权利义务关系而达成的合意。但履行协议与一般民事合同又有显著的区别:⑴、前提条件不同:履行协议中的合意是以生效的民事法律文书的存在为其前提的,而一般民事合同的设立没有这一前提条件;⑵、权利义务不同:在履行协议中合同的权利义务并非等价有偿,而具有单向性,即(胜诉方)权利方享有权利,要求义务方给付一定的金钱或物质或履行其他的义务;义务方(败诉方)必须履行其应尽的法律义务,不能拒绝权利方提出的合法的要求;⑶、形式要求严格:形式上必须签订书面协议,如无书面协议,则当义务方不履行义务时,权利方寻求司法保护时就没有证据,从而增加要求司法救济时的难度。
3、履行协议其本质是一种单务合同。单务合同是指一方当事人只享有权利而不承担义务,对方只负担义务而不享有权利的合同。如借用合同。区分单务合同与双务合同的意义在于:
1、义务履行的顺序意义不同。双务合同当事人的义务履行顺序有意义,任何一方在自己没有履行义务时都无权要求对方履行,而单务合同义务由一方履行,则履行顺序无法律意义;
2、风险负担不同。双务合同如遇不可抗力自己不能履行时,则无权要求对方履行;如对方已经履行,则应当将所得返还给对方;单务合同则不产生返还问题;
3、因过错不能履行的后果不同。双务合同则当事人因自己的过错而不能履行合同时,一方已经履行的,则可以要求另一方履行合同或解除合同,也可要求其承担违约责任。单务合同则不能产生此种结果。
履行协议的主要特征与单务合同的特征吻合,因而履行协议其本质可归类为单务合同。
㈢、与执行程序中的和解协议的区别。履行协议和和解协议都是双方当事人对生效的法律文书就其实际履行所达成的谅解,其内容目的都是相同的;但二者又有显著的区别:
1、程序不同:和解协议是一方当事人因另一方未在法定期限内履行生效的法律文书而双方又未能达成履行协议的情况下,依法向人民法院申请执行,已进入了执行程序,在法院执行部门主持下达成的;而履行协议尚未进入执行程序;
2、权利保障不同:现行法律对和解协议的履行设立了相应的法律救济渠道,当义务方不履行和解协议则权利方可申请恢复执行程序;而履行协议无此程序,一旦履行协议未能在执行申请期内履行,权利方就丧失了执行申请权;
3、法律依据不同:和解协议的履行纳入了民事诉讼法的框架之中,是依据《民事诉讼法》而订立的,有法可依;而履行协议则未纳入民事诉讼法的保障之内,无法可依。
二、履行协议的法律责任
法律责任即由于违法行为而应当承担的法律后果。它与“法律制裁”相联系。国家公职人员、公民或法人拒不履行法律义务,或者作出法律所禁止的 行为,并具备违法行为的构成要件,便应承担这种行为所引起的法律后果,国家给予相应的法律制裁。法律责任可分为刑事责任、行政责任、民事责任。履行协议是合同的一种,合同依法成立,便受到法律的保护,违反合同即应承担相应的民事责任。因而,拒不履行或不完全履行履行协议;应当承担违约责任,而受到法律的制裁。
一般民事合同的违约责任有违约金、赔偿对方损失、继续履行或解除合同等方式。履行协议因是一种特殊的合同,现行合同法并未将其纳入调整范畴,更无违约责任的相应规定。这种现状使履行协议不能履行时处于无违约责任可供追究的“真空”状态,义务方自觉履行时则协议得到履行,义务方懈怠履行时则协议等同于一张废纸,履行协议只约束“君子”无法约束“小人”。
法律责任的缺失使履行协议的履约状况处于一种放任的状态,因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法避法’留下了可乘之机,造成了一定的社会危害:1、协议失信问题。义务方对生效判决有能力履行,但看到不履行或不完全履行时也无法律责任,则懈怠履行;2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力,达到不履行或少履行义务的目的,则先与权利人签订一个履行协议,搞缓兵之计;在此期间转移资产,等权利人发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了;3、恶意赖债问题:借订立履行协议恶意赖债,拖过申请执行期后一赖了之,使对方无可奈何,如本文开篇所举案例亦属此种情形。当失信、懈怠、欺诈等行为使履行协议得不到履行时,则会产生极为恶劣的社会影响:1、产生合同诚信等道德危机,对于整个社会的道德建设不利;2、易产生社会不安定因素,公法渠道不能救济就有可能导致权利方寻求非法途径解决,亦会使问题久拖不决;3、加剧司法资源的紧张状态,由于履行协议得不到保障,当事人则有可能不愿冒险而选择放弃履行协议这一方式而将未能履行的生效判决直接进入执行程序,使大量的生效民事判决都猬集于民事执行之一途。
违法必究,这是我们建设法治社会的基本要求。因此,应借鉴一般民事合同及执行和解协议的法律责任给履行协议设定法律责任:1、按判决生效之日起给付双倍迟延履行利息;2、权利方为达成履行协议所作的让步条件自动失效,权利方有权按生效判决确定的权利内容要求义务方实际履行;3、对其违约行为实行惩罚性经济制裁。
三、履行协议的法律救济:
㈠、法律救济的内涵:救济在经济领域,就是指帮助,使脱离困难或危险的意思。在法学领域,就是指某种权利受到或可能受到某种行为侵害时,如何纠正、矫正或者补救的问题。履行协议的法律救济,是指当履行协议得不到实际履行,权利方的权利受到侵害或得不到保障时,权利方有权寻求法律保护,依法请求有关机关采取法律措施,以保护其合法权益的活动。其主要特征:⑴、权利性:履行协议的法律救济是权利方所应当享有的一种权利,即当义务方不履行其法律义务之行为侵害了权利方的合法权益时,所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。⑵、事后性:事后性是指权利方只能在义务方不履行义务其权益受到侵害时才能行使,而不能主动、积极地行使这一权利,这是由救济的本质特征决定的。⑶、合法性:合法性是指权利方对于法律救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括权利主体及责任主体是履行协议双方当事人,客体是义务方不履行协议时所侵害的权利方的合法利益及国家的法律秩序。⑷、从属性:从权利产生的先后顺序和所处的地位分析,利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利,处于主权利的地位,其受到侵害时,救济权利随之产生,从某种意义上分析,这里的法律救济权则处于后位的,是从权利,具有从属性。
法律救济虽处于从属地位,但在保障履行协议的履行时具有十分重要的意义。主要体现在以下两个方面:⑴、法律救济是权利人的一项权利。如果法律救济权被剥夺,也就意味着将有可能丧失其应有的原权利,因为没有救济则没有权利;⑵、法律救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时,只有通过相应的法律救济的方法,其主权利才能恢复,其损失才能挽回。否则,即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致、再完善,如果主体不能享有平等而公正的法律救济权利,不能平等的参与法律救济程序,那么,实体权利也就难以维护。
㈡、法律救济的途径:
既然违反履行协议的行为应承担法律责任,那么,法律就必须规定其追究违约责任的措施手段,即法律救济的途径,使“违约必究”得到实现。依据现行民法、合同法,合同当事人可以协商解决或向人民法院起诉;按民事诉讼法,败诉方不履行生效的民事判决胜诉方可向人民法院提起强制执行。因而,履行协议的法律救济途径有:1、依民法、合同法双方协商解决或向人民法院起诉。当协商不成或义务方又不履行协商的协议时,权利方有权向人民法院起诉。这一方式在法理上应当成立,则人民法院不应以“一事不再理”而拒之门外,但其诉讼的结果易导致“循环诉讼”,使围绕履行协议而产生的诉讼周而复始,不利于提高诉讼效率,还可能因此而增加当事人的讼累,浪费国家司法资源,因此,此一法律救济途径应当研究,斟酌慎行;2、依民事诉讼法进入执行程序。其障碍是解决现行法律对履行协议逾期丧失申请执行权的问题。笔者建议,对现行的民事诉讼法有关条款进行修改,既能与民事诉讼法相御接,简便易行,又避免了依民法、合同法重新向法院起诉的弊端,达到使权利方获得法律救济的目的。其具体作法是:对民事诉讼法相关条款进行修改,赋予履行协议的法律效力等同于执行和解协议的效力。⑴、对民事诉讼法第二百一十六条进行修改:将原文“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”修改为:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。不能在判决书确定的日期履行的,双方当事人可以达成履行协议。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”⑵、对民事诉讼法第二百一十九条第二款进行修改:将原文“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算”修改为:“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间或双方当事人达成的履行协议的最后一日起计算;法律文书、履行协议规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算”。
通过修改民事诉讼法将履行协议纳入民事执行程序的好处是:1、有利于发展完善履行协议这种法律形式,使一部份生效民事判决在具有法律救济保障的前提下无需经过执行程序而由双方当事人协议履行,符合“和为贵”的民族心理,有利于化解矛盾;2、有利于缓解法院“执行难”的问题,法的警示作用和惩戒作用将使履行协议的履行有了保障,减少了懈怠履行和民事欺诈行为的发生,进入执行程序的案子少了,能合理地利用司法资源,减少诉讼成本,产生法院、当事人双方“三赢”的效果。3、在实务中易于操作。如义务方不履行履行协议,则权利方可依据民事诉讼法执行程序申请强制执行,未增设新的诉讼程序,简便易行。4、具有良好的社会效果。既维护了协议的严肃性和法律的严肃性,也使当事人的合法利益得到了保障。
结论:有必要对现行民事诉讼法相关条款进行修改,明确履行协议的法律责任并赋予履行协议与和解协议同等的法律效力,使违反履行协议的行为得到公正公平的法律救济,以保护民事合同当事人的合法权益和促进民事诉讼法的日臻完善,适应社会主义市场经济发展的需要。

参考书:
1、刘家兴主编:《民事法学》,法律出版社,1998年7月第1版
2、姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,1999年第1版。
3、夏呤兰:《离婚救济制度之实证研究》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》 2003年第6期
4、《法学辞典》增订本,上海辞书出版社1984年12月第2版


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昆明市公园、风景名胜区管理规定

云南省昆明市人民政府


昆明市公园、风景名胜区管理规定

昆政发[1998]7号


第一章 总则


第二章 规划与建设

第三章 保护与管理

第四章 罚则

第一章 总则


第一条 为加强昆明市公园、风景名胜区的规划、建设、保护和管理,提高城市生态环境质量,绿化美化城市,发展旅游事业,根据国家有关法律、法规,结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内的各类公园、风景名胜区的规划、建设、保护和管理。

第三条 公园是公益性的城市基础设施,是改善区域性生态环境并具备游览游乐设施条件的公共绿地之一。

风景名胜区是具有观赏、历史、文化或科学价值的自然景物和人文景物,环境优美,形成一定规模,并经县级以上人民政府审定命名并划定范围区域。

公园、风景名胜区是为公众提供游览、休憩、观赏、娱乐或进行科学文化活动的场所。

第四条 昆明市园林局是本市园林行业的行政主管部门,负责对本市辖区内的城市园林绿化、公园风景名胜区进行行业管理,实行统一领导,分级管理的原则。市园林局的管理职责是:

(一)按照国家有关法律、法规,结合行业特点,制定行业管理的有关规定。

(二)按照社会经济发展和城市总体规划,制定公园、风景名胜区发展规划和年度计划,并组织监督、实施。

(三)对本市行政区内公园、风景名胜区的保护建设管理工作实施指导监督检查评比,领导直属公园、风景名胜区。

各县(市)区园林管理部门是辖区内县(市)区属公园、风景名胜区的行业主管部门。

各级规划、工商、公安、文化、物价、环保、旅游、环卫、卫生、市容、城建监察等管理部门应当按照各自职责,配合市、县(市)区园林主管部门管理好公园、风景名胜区。

第五条 公园、风景名胜区管理机构主要职责:

(一)宣传贯彻执行国家、省、市制定的公园、风景名胜区管理的有关法律、法规、规章和政策。

(二)依法实施公园、风景名胜区的规划、建设、保护、管理,在已划定的范围及外围保护地带,加强风景资源保护、开发和利用,加强财产管理,保障设施设备完好,提高园林艺术水平,创造优美游览环境。

(三)实行文明优质服务,维护公园、风景名胜区环境卫生和游览秩序,保障游客安全和景物完好。

(四)充分利用公园、风景名胜区资源特点,开展健康、有益的游览和文化娱乐活动,宣传社会主义精神文明,宣传爱国主义,普及历史、文化和科学知识。

(五)受市或者县(市)区园林管理部门委托处理游人违反本规定行为。

第六条 在公园、风景名胜区的保护、建设和管理工作中,认真执行本规定,成绩显著的单位和个人,由市或县(市)区园林管理部门给予表彰和奖励。

第二章 规划与建设


第七条 市园林局根据昆明城市发展总体规划,与市规划部门共同编制本市城市园林建设发展规划,经市人民政府批准后实施。

县(市)区园林管理部门根据县(市)区、城镇总体规划,编制本县(市)区城镇园林建设发展规划,经县(市)区人民政府批准后实施,并报市园林局备案。

风景名胜区建设发展规划需按国家有关法规进行编制,并按规定进行报批后实施,同时报市园林局备案。

第八条 在城市规划区内,新建、扩建本市公园风景名胜区,必须符合本市园林建设发展规划和国家标准,其规划设计方案须经市园林局、市规划行政主管部门审核,报市人民政府审批后进行建设;公园、风景名胜区内的重要改建项目,经市园林局审核,规划主管部门确认后,报市建委审定实施,大型特殊改建项目须报市人民政府审批。不涉及减少绿地和水面积的小型改建项目,由市园林局审批后实施。

第九条 经批准的公园、风景名胜区规划,任何单位和个人不得擅自变更。确需修改规划的,应经原审批机关批准。

第十条 公园、风景名胜区必须按照经批准的规划进行建设,建设项目应按程序立项报批,设计方案必须符合国家有关技术标准和规范要求。

第十一条 公园、风景名胜区建设项目的规划、设计、施工必须委托具有相应资格的设计、施工单位承担,在公园、风景名胜区内的建设项目,必须到市建委申办《风景名胜区建设许可证》。

第十二条 公园、风景名胜区的开发建设,按照谁投资谁受益的原则,属于国家投资建设的公园、风景名胜区项目,由市或县(市)区园林管理部门负责组织实施;属于非国家投资建设的公园、风景名胜区及风景园林项目,由投资者按批准的规划设计方案负责建设,并接受园林行政管理部门的指导和管理。

鼓励国内外组织和个人投资或者捐资建设城市公园项目。

第十三条 公园、风景名胜区内的建设项目竣工后,需经上级园林主管部门会同有关部门验收合格后方可投入使用。

第三章 保护与管理


第十四条 城市现有的和城市总体规划已确定的公园、风景名胜区用地,任何单位和个人不得擅自占用或者以出租转让等方式改变用地性质。因特殊情况确需占用的,必须征得公园、风景名胜区上级行政管理部门同意,按有关规定及程序报批,并按规定给予占地和异地建设补偿。

第十五条 城市公用管线需穿越公园、风景名胜区上空或者地下的,必须报经其公园、风景名胜区上级行政管理部门批准。建设单位应当妥善保护景区的资源和设施,保证游人的安全。对绿化环境及设施造成损害的,应予赔偿。

第十六条 因调整规划或道路扩建等建设因素,需移植、砍伐树木的。须报经市园林局批准,交纳补偿费,并按“伐一栽五”的原则,在指定的区域和规定的时限内补植。

第十七条 保持公园、风景名胜区内原有水面,不得擅自减少或改变用途。公园绿化用地比例应达到国家规定70%绿地率的标准,未达标的应逐步调整达到。

第十八条 公园、风景名胜区及其外围保护地带内不得建盖有碍景观的永久建筑物、构筑物及其它设施,严禁设立有废气、废液、烟尘、噪声污染严重的项目。

第十九条 公园、风景名胜区文物管理必须做到:

(一)在公园、风景名胜区内,被确定为县、区级以上保护文物的,应按国家、省、市法律、法规、规章的规定,对文物进行管理。

(二)依法保护文物,制定保护措施,设置文物等级标志、说明牌;按照文物保护有关规定对文物进行保养维护;修理修复工程计划和技术设计要报经相应级别文物管理部门批准。

(三)古树名木,挂牌保护,建立档案,制定管养保护计划,精心管理养护,严禁砍伐或移植古树名木。

第二十条 公园、风景名胜区植物、动物管理必须做到:

(一)有经主管部门批准的绿化总体规划,并按照规划实施绿化种植,要求突出本园特色,注重植物造景。

(二)按照园林植物栽植和养护技术规程,加强养护和管理,提高园林艺术水平。

(三)加强对野生及观赏动物的圈地保护、饲养、繁育和科研工作,扩大珍稀、濒危动物种群,依法做好动物的对外引进、交换、调配。

第二十一条 公园、风景名胜区设施管理应当做到:

(一)公园、风景名胜区要在适当地点设置导游图、简介、路标、警示牌、文物、动植物说明等标志牌示,标牌设置醒目,制作美观,图形规范。

(二)景区内建筑物、游路、雕塑、围栏、桌、凳、卫生设施,照明设备、标志牌示的设置要与景观协调,整洁大方,无脏乱破损,无乱刻乱画。

(三)游乐设施必须设置在规划区域内,不得损坏绿化,影响环境质量,设施的各项技术、安全指标须达到国家标准。新置游乐设施项目竣工,须经技术监督管理部门验收合格方可使用。有严格操作规程和运行安全管理制度,定期维修检查。

第二十二条 公园、风景名胜区卫生、环境管理应当做到:

(一)有专人管理,保持游览区内清洁,做到地面无废弃物、水面无漂浮杂物,厕所内洁净无异味,风景林定期清扫。

(二)保持宁静优美环境,不准使用喇叭、标牌、标语等形式在公园、风景名胜区进行商业性广告宣传。

(三)严禁任何单位和个人向公园、风景名胜区排放烟尘或有毒有害气体;不得倾倒杂物、垃圾。

第二十三条 公园、风景名胜区安全、治安秩序管理必须做到:

(一)有健全的安全管理制度,强化水上活动、动物展示、游乐设施、节假日游园活动等方面的安全管理工作,措施落实。

(二)对游览车、船、索道(缆车)、码头、险要道路、拥挤人口及危险地段要定期检查、定期维修,加强管理。危险地段应设置护拦及警示标志。禁止超容量接纳游人。

(三)未经同意,机动车辆不得进入游览区,凡进入游览区内的机动车辆必须按规定路线限速行驶,在指定地点停放。主要游览区内禁止停放机动车、自行车,堆放货物。

(四)执勤人员,必须衣帽整洁、佩带标志、文明礼貌、认真执法,尽职尽责,确保国家财产和游客安全。

第二十四条 公园、风景名胜区经营服务必须做到:

(一)商业网点的设置须经上级主管部门批准,统一规划,合理布局,禁止擅自设点经营。

(二)公园、风景名胜区门票、游乐设施、服务设施、展览以及其他活动的收费标准和审批程序,严格按物价管理部门的规定执行,不得擅自定价。

(三)各种收费项目及商品经营必须明码标价。

(四)建立严格的票证管理制度,售票验票分离,禁止出售回头票。

(五)经营服务人员经岗位培训合格后,持证上岗。在岗服务人员必须遵守职业道德,佩带服务证,着装整洁。

(六)各服务岗位应公布本岗位的服务公约,坚持服务规范,礼貌待客。

(七)餐饮、食品制作销售店(馆)必须严格执行《食品卫生法》及有关规定。

第二十五条 公园、风景名胜区举办文化娱乐活动必须做到:

(一)坚持健康文明的原则,符合公园景区性质和功能,不得影响公园、风景名胜区的绿化和环境质量。

举办大型展览及其他活动,须报上级主管部门批准;举办对本市有重大影响的展览及其他活动,须经市人民政府批准。未经批准不得举办。

(二)举办活动期间占用绿地,损毁绿化,须按《昆明市城镇绿化条例》规定,缴纳绿化补偿费,活动结束及时恢复绿地;

第二十六条 加强风景山林、建筑物、游乐设施的防火工作,强化古建筑消防管理。禁止在游览区内燃放烟花、鞭炮,草地、林区禁止使用明火,杜绝各类火灾事故发生。

第二十七条 使用公园、风景名胜区内的土地、房屋及设施对外招租或者进行合资、联营的各类经营项目,必须报经上级主管部门审批。

第二十八条 公园、风景名胜区基础管理工作应当做到:

(一)建立健全各项规章制度。对本规定的各项要求,定期检查,发现问题及时整改。

(二)加强档案管理,健全公园、风景名胜区资源调查评估材料、房地产、财产、文物、文书、统计报表、建设工程、园林植物、动物养护管理等资料档案,专存专管。其中,房地产档案包括土地证、房产证、林权证、图纸、表格、照片、历史资料等文件。房地产发生变更、纠纷,必须及时向主管部门请示报告。

(三)管理中发生重大事件或突发事件,应立即向有关部门报告,及时处理。

第二十九条 游人应当文明游览,保护公园、风景名胜区的环境,爱护公园景区内各类设施,维护公共秩序,遵守游览规则。禁止以下行为:

(一)随地吐痰、便溺、乱扔瓜果皮核、纸屑、食品包装等废弃物。

(二)攀折树枝、采摘花卉果实、伤害动物。

(三)在建筑物、公共设施、花木上涂写、刻画、在树上订钉、捆绑铁丝。

(四)车辆擅自进入游览区。

(五)在草地树林内使用明火。

(六)携带危险品进入游览区。未经允许,游客携带动物入园。

(七)其他损害公物的行为。

第三十条 驻公园、风景名胜区内的其它单位及其人员,必须接受公园、风景名胜区的统一管理,认真遵守国家和公园、风景名胜区制定的有关规章制度。

第四章 罚则


第三十一条 未经园林主管部门批准,随意改变公园、风景名胜区规划设计方案,擅自施工的,由园林主管部门责令限期改正,追究有关人员责任,造成损失的,应负赔偿责任。

第三十二条 有下列行为之一的,由公园、风景名胜区或其上级主管部门责令限期改正,收缴违法所得;造成损失的,应负赔偿责任;情节严重,触犯刑律的,依法追究刑事责任。

(一)未经批准,擅自改变公园、风景名胜区用地性质的。

(二)未经批准,擅自占用、出租、转让公园、风景名胜区土地、房屋及其设施的。

(三)未经批准,擅自在游览区内设置游乐设施、商业经营网点、娱乐场所和广告标志的。

(四)未经批准,擅自在公园、风景名胜区内举办展览及其他活动的。

(五)对文物古迹、未实行有效保护而导致损坏的。

(六)砍伐和移植古树名木的。

(七)破坏公园、风景名胜区资源的。

第三十三条 有下列行为之一的,由公园、风景名胜区或其上级主管部门会同环保部门依照国家环境保护法律、法规进行处理,造成损失的,应负赔偿责任。

(一)向公园、风景名胜区水体排放污水、倾倒垃圾的。

(二)向公园、风景名胜区排放烟尘、有毒有害气体的。

第三十四条 进入公园、风景名胜区的游人,违反本规定第二十九条规定的,公园、风景名胜区管理部门,应对其进行教育制止,

责令改正,并按有关规定处以10元以上200元以下罚款,造成损失的,负全部赔偿责任。情节严重,触犯刑律的,依法追究刑事责任。

第三十五条 拒绝、阻挠公园、风景名胜区管理人员依法执行公务,违反治安管理规定的,提请公安机关依照《治安管理处罚条例》的规定处理。

第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可依据《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向作出处罚决定单位的上一级行政主管机关申请复议或直接向人民法院起诉,逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。

第三十七条 公园、风景名胜区对违反本规定所处罚款和赔偿金,应出具地方财政统一收据。其中,罚款应按规定上缴地方财政,赔偿金用于本公园、风景名胜区的建设与管护。

第三十八条 本规定由市园林局负责解释。

第三十九条 本规定自公布之日起实行。


经济法与民法的分界点
——实质正义与形式正义

姓名:孙倩

摘要:正义是人类永恒的理想和追求。法作为实现正义的重要路径,蕴含着人们对于正义的诉求,但是法对社会生活的调整,对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围,担负着特定的社会职能,因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。作为社会经济和法学共同发展的产物,经济法所调整的社会关系具有其特殊性,这决定了它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法追求实质正义的实现。而形式正义是民法追求的目标。本文将从形式正义与实质正义不同入手来阐述民法与经济法的分界点。
关键词:正义,形式正义,实质正义,公共利益

一:正义的探索
自从人类社会产生以来,就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值,不但为思想理论大家所崇尚,而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说,正义“是绝对的命令,社会中的每个人都有一定的应该做的事,必须为做而做。” 正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。法学自从其诞生之日起,就与正义问题紧密相联系。然而至今为止,正义仍然是一个使人无法捉摸的概念。正如美国法理学家博登海默所指出:“正义有着一张普洛透斯的脸,变化无常,随时可呈不同形状,具有不同面貌。”①有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久。柏拉图将正义与智慧、勇敢和节制一起构成理想国家的四种美德。正义即具有个人的性质,又具有行为的和事物的性质。所谓正义,即“每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则,进而将国家中三种人所达到各司其职,各守本分的状态成为正义。” 柏拉图的学生亚里士多德在其老师的基础上,详细分析了正义的概念,提出了历史上具有深远影响的正义理论,认为“正义是全部德行的综合体,正义以公共利益为依归,正义寓于‘某种平等’之中,”;②认为正义包含两个因素—事物和应该接受事物的人,大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态,即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义,其基本原则都是比例平等,这是正义的普遍形式;而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。还有思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为,正义是给予每个人应得的部分的这种决定而恒久的愿望,如西塞罗称正义体现在“给予每个人他应得的部分”。在古罗马形成了合乎正义的三原则,即正直地生活,不损害他人,各得其所。在中世纪,神学正义论盛行。神学正义论是从神学的角度对正义进行定义。神学正义论代表圣·奥古斯丁认为,真正的正义应是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果;这种正义只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可以达到,而永远不可能在世俗共同体中找到,甚至人间最美好的法律;也只是真正正义的“残法”或“镜像”。这种正义只在于上帝之城,而不在此世。③著名神学家托马斯·阿奎那把正义定义为一种习惯,依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西,服从上帝就是正义;他还认为“法律就以下几点来说可以被认为是合乎正义的,就它们的目的来说,即当它们以公共福利为目标;或就其形式来说即当它们使公民所承担的义务是按公共幸福的程度实行分配时。”④从上我们可以看出,阿奎那的正义观与亚里士多德的正义观是异曲同工,都强调正义与公共利益的关系。近现代的许多法律思想家对正义也有自己的看法,因为正义始终是人类不断探索的一个问题,它与人类的生存、发展及文明的进步息息相关。英国学者斯宾塞将正义归纳为“每个人都可以自由的干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”⑤康德继承了斯宾塞的理论,他认为正义是“任何一种行为,如果它本身是正确的,或它依据的准则是正确的,那么这个行为根据一条普遍法则,能够在行为上和每个人的意志自由同时并存。”法律上的正义“只考虑行为的外在方面,而不考虑行为的其他动机”。⑥正义论的集大成者美国学者罗尔斯,在对洛克、康德等人的正义观念,契约理论进行分析后,提出作为“公平的正义”的理论。在对于一个“原始状态”进行假设的基础上,他提出了正义所要选择的两个原则:第一:每个人都拥有尽可能广泛的基本自由,只要这种自由与他人所享有的同等基本自由不相矛盾,不相冲突;第二:社会经济利益方面的不平等如果说不可避免,且为社会发展所需要则这些不平等必须受到两个方面的限制:差别对待原则(针对最少受益者)和机会公正平等原则。⑦后来他在《政治自由主义》一书中,又重新表述了这两个原则:“甲:每一个人对平等的基本权利和基本自由之安全充分的图式都有一种平等的要求,该图式与所有人同样的图式相容,在这一图式中,平等的政治自由能且只有这些自由才能使其公平价值得到保证;乙:社会的和经济的不平等要满足两个条件:第一,它们所从属的岗位和职位应在机会均等条件平等下对所有人开放;第二,它们要最有利于那些最不利的社会成员。”⑧在这两个原则中,罗尔斯认为第一个原则优于第二个原则。20世纪末又出现了一种“经济正义论”,强调正义与否的关键在于能否处理好公平与效率的关系,判断行为制度是否正义或善的标准就在于它们能否使社会财富最大限度化。
综上所述,诚如纯粹法学派凯尔森所说:“自古以来,什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题,不知多少杰出的思想家绞尽了脑汁,可是现在和过去一样问题仍未解决。”⑨之所以如此,是因为正义的标准是历史的,变化的,多元的,和相对的。从根本上讲,凡是符合一定社会经济关系的要求的,即为这个社会“公认”的,就是正义的。因此所谓正义,就是对一定社会现有经济关系的观念的反映,是人们对某种状态的评判及一种理想追求。依据不同的标准,正义有不同分类,如:分配正义与矫正正义,形式正义与实质正义,实体正义与程序正义等。由于篇幅所限,以下笔者仅就形式正义与实质正义作一分析。
形式正义是一种抽象正义,它不管制度是否正义,只关心制度的实现。因而是一种表面的正义。按照罗尔斯的说法,形式正义就是对原则的坚持,是对体系的服从,如对每个人同样的对待就是形式正义。形式正义论代表佩罗尔曼认为:“所谓形式正义就是要求以同样的方式对待人,就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。”对每个人来说,正义总是意味着某种平等,形式正义笼统地说,就是抽掉了正义的实质内容,要求不管人们出自何种目的,不管在何种场合,都要以同种方式待人。正义意味着平等,意味着同等待人,形式正义就是给予属于同一“基本范畴”的人同样待遇。实质正义是指每个人根据优点对待,根据工作对待,根据要求对待,根据身份对待,根据法律权利对待等,它着眼于内容和目的的正义性。由此可以看出法的形式正义是把所有人放在一个水平线上,赋予同等的权利与义务,它在乎的是形似的平等、强调的是普遍性,而不着眼于结果是否公平及特殊性。恰与其相反,法的实质正义兼顾了形式与结果的平等与特殊性的强调。
二:实质正义与形式正义—经济法与民法的分界点
法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义,自由和秩序的要求。经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求同等的人给予同等对待。形式正义导致了对普遍性法律调整的依赖,立法者孜孜以求得以体现形式正义的规则及其实施标准。民法对于任何主体参加民事法律关系,都确认其平等,平权的地位,不承认身份和权力的特权,并在法律规定范围内,保证当事人在权利行使和自由活动中的真实意思表示和自愿接受约束的意思得以实现。在民法中形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建“欧几里德”式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。而随着组织的深化和扩大,面对日益复杂的社会政治经济结构,国家不得不积极参与到经济生活的管理、调控和运作之中。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法,它所调整的社会关系是“国家协调本国经济的运行过程中发生的”,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有的私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别有私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。经济法与只调整产生于市民社会的或产生于政治国家领域的社会关系的公法或私法是有很大不同的,它所调整的社会关系产生于涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。与此不同,民商法重视传统、习惯和风俗的作用;行政法虽旨在控制行政权力的行使,但是在行政机关与相对人之间的关系上却确定了行政优先的做法,这多少有些先入为主的意味。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的,着眼于社会的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但是平等意义上的社会整体利益的增加并不意味着平均主义,它不会使任何社会成员的现有处境变坏。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益做出牺牲;它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。但是经济学的常识告诉我们,个体经济理性的总和却往往不等于整个社会的经济理性,因为个体的经济理性的着眼点并不是社会的整体利益。即使在某种程度上实现社会财富的增加,这种增加也与经济法所追求的社会整体利益的增加存在着质的区别。因此经济法由于其产生的特殊背景及其担负的使命使其从出现之处就建立在实质正义的理念基础上。经济法尤其是我国建立在社会主义公有制基础上的经济法的实质正义观在于社会范围内的实质性,社会性的正义公平。这种正义观是一种追求最大多数社会成员的福利。经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定它的任务,以实现最大多数人的幸福、利益和发展。如:在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价;另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。
实质正义体现法律调整手段的多样化。经济法正是如此,它既不是私法也不是公法而是公私交融的第三法域,由于介入了公权力,使其法律调整手段出现多样化。形式正义追求法的普遍性调整,不断在法律规则及实施标准中寻求平衡点,但社会的发展使其不得不形成种种特例,而实质正义的出现使立法者和社会赋予执法者不同程度的自由裁量权,执法者不仅根据普遍性规范来解决问题,同时也根据个别情况,个别主体,个别案情作特殊调整,体现了实质正义的要求。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同,形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上,表面上不公正但求结果和实质公正的措施。这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。在经济法中从有关经济管理,经济活动到维护公平竞争的规范制度无不体现经济法的价值追求。实质正义虽是相对与形式正义而言的,但两者并不相背。实质正义包括形式正义的内容,但克服了形式正义产生不公的缺陷。
民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”,“公共道德”和“公序良俗”条款等,是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量有民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,垄断及出现消费者利益受损时,经济法就会登上舞台承担起维护竞争及公众利益的责任。民法追求交易双方的自由、平等,“水平公平”是其追求的目标,只要市场竞争中大家站在同一起跑线上,不管结果如何都认为是公平的,正义的,所以它是以形式正义为价值目标。经济法是建立在“垂直公平”的理念上,强调现实经济活动中参加者的能力及财力的差异要求对不同的情况不同对待,以实现结果正义,所以经济法所追求的正义才是实质正义。
三:结论
总之,一种法律是否正义在于它是否能维护共同体的善。民法以个人利益为本位,所有规制旨在保证个人利益的充分实现,使人的个性得到充分发展,经济法是以社会利益为本位,一切规制以社会利益为出发点。民法给每个人主体以平等权利为基础,认为机会均等就算公平,正义。这种正义忽视了市场行为参与者事实上可能存在的不公,如作为买方的单个消费者与生产者之间的地位,如果按民法理念它们处于平等地位,享有相同权利承担同样义务,看似很公平正义,但由于二者资源占有等方面事实上的不平等,以同样的法律规范规制它们会产生很不公正的后果。但经济法的正义延伸到结果公平正义,通过《消费者权益保护法》等法律规范及税收制度、财政转移制度、社会保障制度等一系列制度调节社会发展的不公,贫富差距,地区发展不平衡等,如国家推行的西部大开发政策和立法正体现这一点。而民法对此无能为力。民法追求形式正义, 经济法追求实质正义,从这点上说形式正义和实质正义,是二者分界点但形式正义和实质正义不是相背的,不能把形式正义和实质正义人为的割裂开来,否则一个法律部门的作用和功能就有可能背离人们对该法律部门的期待。如果只讲求形式正义,就会出现“这种形式的平等会将某些结果排除掉”。也可以这样说,同等对待相同情况的个体,在很多情况下不会出现人们所期待的平等结果。在市场经济条件下,原本处于相同情况的市场个体,有的个体会因为技术优势、管理优势或资本优势在竞争中脱颖而出,逐步取得在市场中的优势地位或垄断地位。如果该市场个体滥用其市场支配地位,则限制了竞争,剥夺了其他市场个体的平等竞争机会,该企业已和其他企业不处于相同的竞争地位。这一变化要求法律对该企业进行区别对待,以保证社会公众对形式正义所产生的结果的公正性的期待。从这一角度来讲,实质正义是形式正义的补充和保障。同理,离开了形式正义所讲求的同样情况同样对待这一大前提,片面的讲不同情况不同对待的实质正义,其普遍性和合理性就会受到质疑,所以只有形式正义和实质正义在一个法律部门中充分地结合,才能保证该法律部门在社会的认可和实施。


参考书目
① [美]E•博登海默《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第252页。
②亚里士多德《政治学》第148页
③弗里德里希《超验正义—宪政的宗教之维》三联出版社,1997年版第68页
④阿奎那《阿奎那政治著作选》马清槐译,商务印书馆,1963年版第120-121页
⑤转引[美]E•博登海默,《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第255页。
⑥康德《法的形而上学原理—权利的科学》商务印书馆1991年版第40—42页
⑦罗尔斯《正义论》何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版
⑧罗尔斯《政治自由主义》,译林出版社2000年版
⑨转引张文显《二十一世纪西方公法哲学思潮研究》法律出版社,1996年版第575页


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