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关于印发营口市集贸市场管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:34:42  浏览:8478   来源:法律资料网
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关于印发营口市集贸市场管理办法的通知

辽宁省营口市人民政府


关于印发营口市集贸市场管理办法的通知


各市(县)、区人民政府,市政府各部门、各派出机构、各直属单位:
  现将《营口市集贸市场管理办法》印发给你们,请认真按照执行。
     二〇一〇年十月十二日

营口市集贸市场管理办法


第一章 总 则
  第一条 为加强集贸市场的管理,规范市场经营行为,维护正常的交易秩序,保护市场举办者、经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《辽宁省城乡集贸市场管理条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称集贸市场(以下简称市场)是指为经营者提供集中从事农副产品、日用品和其他民用物品交易的场所。
  第三条 凡在本市行政区域内举办、管理市场和在市场内从事经营活动的单位及个人,应当遵守本办法。
  第四条 各市(县)区人民政府应当加强对市场规划、建设和管理工作的领导和协调,培育和扶持各类市场的发展,规范市场交易行为,鼓励和支持经营者平等参与市场竞争。
  第五条 市场经营活动必须遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守社会公共道德;集贸市场的管理应当合法、公正、规范。
  第六条 鼓励企业事业单位、其他组织、公民以土地、房屋、资金等形式投资兴建、扩建各类集贸市场,实行“谁投资、谁受益、谁管理”的原则。
  第七条 发展改革、工商、农委、卫生、住房城乡建设、公用事业、城管综合执法、税务、物价、质量技术监督、食品药品监管、出入境检验检疫、动监、商务、公安、消防等有关部门,依据各自的职责,依法对市场的有关活动实施管理。
第二章 市场的兴建
  第八条 各市(县)区人民政府应当从当地资源状况、经济结构、城乡建设规划和交通条件等实际出发,按照方便居民生活的原则,将市场建设纳入国民经济和社会发展计划及城乡建设规划。
第九条 市场由政府投资或社会投资兴建。企业、事业单位、社会团体、村经济合作组织、个人均可依法举办市场。
  第十条 兴建市场应当符合规划、消防、卫生、公路和城市道路的路政管理规定,不得妨碍交通,不得占用公路和城市道路。
   第十一条 在城市规划区内兴建市场或在城市规划区外举办规模较大的日用工业品市场、农贸市场,应当符合城乡建设规划。
  第十二条 兴建市场,应由主办单位或个人提出,经所在地商务、发展改革、住房城乡建设部门审核后,报市(县)区人民政府批准,经工商部门注册登记,方可从事经营活动。
  第十三条 经规划批准设置的各类市场,不得改变使用性质,不得擅自迁移。
  第十四条 市场应当具备与市场规模和主营商品性质相适应的经营设施,并符合消防、安全、排水、环境卫生的要求,有必要的仓储、通讯、运输等配套服务设施。市场须设置标志牌、公平尺、公平秤、宣传栏、监督台、垃圾箱、公厕及与经营品种相适应的基础设施。
  第十五条 市场内应按市场经营商品的性质分类经营。市场内的公用设施和经营服务设施,任何单位和个人不准损坏和擅自占用。
  经营活禽的市场,应设置独立的经营区域,并符合动物防疫的要求。
  第十六条 市场建设应遵守物业管理的有关规定,市场的经营设施只准用于市场经营,不准改做他用。
  第十七条 市场举办者向经营者提供营业用房或摊位,应当订立合同,明确双方的权利和义务。
  第十八条 市场举办者应当遵守下列规定:
  (一)对市场公用设施或相关基础设施项目进行申报、建设(包括改扩建及配套工程)、跟踪档案管理和日常维护;
  (二)对市场进行日常监管,并接受相关部门的监督检查;
  (三)建立、健全市场内部管理机构和制度,对市场内经营摊位进行管理;
  (四)核验入场经营者的有关证照,为经营者提供经营场所、必要的设施及相关服务;
  (五)维护市场交易秩序、卫生环境,保证消防安全和设施健全,建立蔬菜、水果、水产品等检测、公示制度,保证市场消费安全;
  (六)建立市场商品准入制度,进行索证、索票管理,对市场摊位进行划行归类,防止商品交叉污染;
  (七)组织市场经营者申请法定计量检定机构对所用计量器具进行定期检定;
  (八)为消费者免费提供用于复检的合格计量器具,并公布消费者投诉受理机构的电话和地址;
  (九)负责市场交易情况的统计工作,按时向管理部门报送市场交易情况的统计报表;
  (十)协助行政管理部门贯彻、执行有关市场管理方面的法律、法规、规章,维护消费者的合法权益。
第三章 市场经营
  第十九条 进入市场经营的单位或个人,须到工商、税务等部门办理相关手续,并按指定地点、固定摊位、核定的经营范围和经营方式亮照经营。
  第二十条 从事餐饮服务活动的,应有符合规定的场地,相应的卫生设施,并持《餐饮服务许可证》、从业人员持健康合格证方可经营。从业人员应严格按餐饮卫生管理的相关规定操作,按规定着工作服。
  第二十一条 出售畜禽及其食用制品的,须出示检疫、检验证明或标志。
  经营法律、法规专项管理规定的商品,依照有关规定执行。
  第二十二条 在市场从事经营活动的单位或个人,必须遵守下列规定:
  (一)遵守国家法律、法规的规定,守法经营;
  (二)诚实守信,文明经商;
  (三)服从市场管理,接受消费者监督;
  (四)自觉依法纳税和缴纳费用;
  (五)自觉保持摊位清洁;
  (六)按规定的地点经营,不得乱设摊点或在场外交易;
  (七)服从食品安全、消费安全、消防安全等其他市场管理的规定。
  第二十三条 进入市场的经营者,应执行商品准入管理的有关规定,建立经营商品进、销货台账,商品质量证明、经营许可证明等相关材料应留存备查。
  第二十四条 市场内禁止经营下列商品:
  (一)法律、法规规定保护的野生动物、植物及其制品;
  (二)假冒劣质商品、国家禁止上市的商品和过期失效的商品;
  (三)麻醉药品、毒性药品、精神药品、放射性物品和国家禁止上市的中药材;
  (四)反动、淫秽和非法出版的图书报刊和音像制品;
  (五)迷信用品;
  (六)未经检疫或经检疫不合格的猪、牛、羊等肉类及其制品;
  (七)有毒、有害污秽不洁、腐烂变质食品、水产品,以及未经检疫或检疫不合格的动物及动物产品。
  (八)农药残留超标的蔬菜、水果等农产品;
  (九)国家和省、市人民政府规定禁止经营的其他商品。
  第二十五条 经营者不得有下列行为:
  (一)垄断货源、抬级抬价、欺行霸市、强卖强买、骗卖骗买、以次充好、掺杂使假;
  (二)使用不符合规定的计量器具或短尺少秤,将包装、捆扎物品计入商品净重出售;
  (三)侮辱、谩骂消费者或扰乱市场交易秩序;
  (四)损坏市场设施;
  (五)乱堆乱放物品;
  (六)毁坏市场绿化以及随意倾倒垃圾等违反市容环境卫生管理规定的行为;
  (七)法律、法规禁止的其他行为。
第四章 市场监督
  第二十六条 市场管理实行属地管理原则,由所在地市(县)区人民政府负责协调相关职能部门对市场依法监管。
  第二十七条 工商行政管理部门负责对市场经营行为的监管,具体履行下列职责:
  (一)宣传有关市场管理的法律、法规,引导经营者守法经营;
  (二)办理市场和进场经营者的登记与备案;
  (三)对市场的主办单位、市场物业管理部门、经营者的资质和经营行为进行监督管理;
  (四)维护市场交易秩序,依法查处销售假冒伪劣商品、违禁商品和其他违法交易行为;
  (五)受理消费者投诉,保护消费者合法权益;
  (六)推动和建立市场商品准入管理制度和市场诚信制度。
  第二十八条 相关行政管理部门对市场进行监督管理的职责是:
  (一)城管综合执法部门负责市场周围占道等违法经营行为的查处,对市场环境卫生进行监督管理。
  (二)农业部门负责对市场的水果、蔬菜等农产品的无公害食品、绿色食品、有机食品及转基因产品标识的监督管理。
  (三)出入境检验检疫部门负责对市场内经营的进口食品、酒类、化妆品等进行检验检疫监督检查。
  (四)动物卫生监管部门负责对市场初级畜禽产品的质量进行监管。
  (五)公安部门负责市场的治安管理,维护市场的治安秩序及交通秩序。
  (六)税务部门负责市场的税收管理,依法征税。
  (七)物价部门负责市场开办者经营、服务性收费价格的审批和监督管理,政府定价和政府指导价商品价格的监督管理和明码标价的监督检查;
  (八)质量技术监督部门负责经营者使用的计量器具及市场内使用的压力容器等特种设备的定期检验和监督管理。
  (九)食品药品监管部门负责对持有《餐饮服务许可证》的经营者和从业人员的健康状况进行监督管理及保健食品、化妆品的监督管理。
  (十)消防部门负责监督、指导市场主办者建立完善市场的消防安全制度及设施,并做好市场内的消防安全宣传、检查工作。
  (十一)住房城乡建设部门负责市场物业服务企业的资质管理。
  (十二)商务部门负责组织相关部门对市场建设情况和管理状况进行定期检查。
  (十三)发展改革、住房城乡建设和商务部门负责市场总体规划的制定。
  第二十九条 市场举办者、经营者违反规划、工商、农委、卫生、城管综合执法、税务、物价、质量技术监督、公用事业、出入境检验检疫、动监、商务、公安、消防和文化市场管理等方面法律、法规的,各职能部门应当按照法律、法规依法查处。
  第三十条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或提起诉讼。逾期不申请复议又不起诉且不履行处罚决定的,作出处罚决定的部门可以申请人民法院强制执行。
  第三十一条 负责市场管理工作的执法人员应依法履行职责,秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附 则
  第三十二条 城乡各类专业性、综合性工业消费品批发、零售市场的管理,参照本办法执行。
  第三十三条 本办法自发布之日施行。




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“寄宿罪状”之提出
——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合

欧锦雄


摘要:目前,我国刑法典并未明文规定有不纯正不作为犯罪,因此,对不纯正不作为犯罪定罪处刑有违罪刑法定原则。为了使罪刑法定原则得以全面贯彻,我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪。不纯正不作为犯罪的罪状应采用一种新罪状——“寄宿罪状”。寄宿罪状的制定可以使各种不纯正不作为犯罪均具有各自独立的犯罪构成,且构成要件明确化,从而使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则,同时,寄宿罪状的制定还可以使不纯正不作为犯罪的立法更具科学性,也可以使我国的犯罪构成理论愈趋完善。文章对寄宿罪状的概念、特征、意义及其制定等问题进行了全面的分析。
关键词:不作为、犯罪、不纯正、寄宿罪状、罪刑法定

不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪又称真正不作为犯罪,它是指刑法规定的、唯有以不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪,又称不真正不作为犯罪,一般认为,它是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。纯正不作为犯罪是刑法明文规定的犯罪,因此,对纯正不作为犯罪定罪处刑,并不存在违背罪刑法定原则的问题。但是,我国刑法典在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪,因此,在司法实务中,对不纯正不作为犯罪定罪处刑是否违背罪刑法定原则呢?这是一个值得深思的问题。笔者认为,目前,我国对不纯正不作为犯罪的定罪处罚是违背罪刑法定原则的。但是,不纯正不作为犯罪与其相对应的
作为犯罪具有基本相当的社会危害性,它确有定罪处罚之必要,因此,我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪,以便使罪刑法定原则得到全面的贯彻。为了解决不纯正不作为犯罪的立法化问题,笔者斗胆地提出制定“寄宿罪状”的立法主张,以求教于刑法界同仁。
一、关于处罚不纯正不作为犯罪的争论及评析
在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下,处罚不纯正不作为犯罪是否违反罪刑法定原则?这是外国刑法学者争论已久的问题,但是,我国刑法学界对这一问题并没有予以足够重视。这一问题是大是大非的问题,是研究不纯正不作为犯罪的基础问题,同时,也是有无必要制定“寄宿罪状”的理论问题,因此,有必要予以分析。目前,刑法学界对这一问题存在着两种截然相反的观点。一种观点认为,处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则。持这一观点的学者又从不同角度论述其理由。以前的义务侵害说认为,处罚不真正不作为犯依据的不是成文法而是习惯法,所以,有学者认为,义务侵害说违反罪刑法定主义。(1)迈耶在批判“保证人说”时指出,这里的法定义务(保证义务)并没有明确规定在犯罪构成中。 因此,法定义务就只能在习惯法上寻找。这缺乏实定法的根据,是构成要件的扩张。 因此,处罚违反法定义务的不作为不外乎是类推适用作为犯的犯罪构成要件, 这违反罪刑法定主义。(2)阿明•考夫曼及魏采尔认为,不真正不作为犯符合独立于作为犯构成要件的、没有规定在法规上的命令构成要件。其结果处
罚不真正不作为犯罪是类推适用具有共同的保护法益及法定刑的作为犯构成要件,从而产生了与罪刑法定原则相抵触的疑问。(3)金泽文雄则指出,不真正不作为犯是以作为义务为其本质构成的,而该作为义务产生于命令规范,故不真正不作为是违反命令规范的犯罪。而规定作为犯的规范是一种禁止规范,根据作为犯的处罚规定,认定违反命令规范的不真正不作为犯,无疑是类推解释,违反罪刑法定原则。(4) 而黎宏博士认为,处罚不真正不作为犯罪是同罪刑法定主义的明确性原则相抵触的。(5)上述学者分别从是否违反罪刑法定原则的派生原则(排斥习惯法原则,禁止类推原则和明确性原则)的角度来阐述处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则。
另一种观点认为,处罚不纯正不作为犯罪不违反罪刑法定原则。德国、日本刑法理论上的通说仍然肯定不真正不作为犯的可罚性,并认为处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则,并非类推解释。(6)日高义博认为,在今天,“禁止类推解释”并不是要求严格的文理解释。通说允许扩张解释而不允许类推解释,两者的区别是由是否超出了刑法条文预定范围的解释决定的。通说上允许的扩张解释,也可以说是运用了某种程度上的类推解释。类推解释和扩张解释以合目的性和逻
辑必然性为标准来区分。(7)日高义博还提出,“根据构成要件的等价值性来填补不真正不作为犯存在结构上的空隙,解决了等置问题。既然等置问题得以解决,就可以说处罚不真正不作为犯依据的是构成要件的恰当解释。而且所明确的解决等置问题的标准也说明了处罚不真正不作为犯并非罪刑法定主义所禁止的类推解释。同时,既然在构成要件的等价值性上寻求解决等置问题的标准,也就明确限定了不真正不作为犯的成立范围,同时又为法官进行构成要件的补充提供了指南,所以,满足了罪刑法定主义派生原则之一的‘构成要件明确性’的要求。”(8)香川达夫则正面肯定类推解释,从而肯定不真正不作为犯的可罚性。(9)肖中华博士认为,不纯正不作为犯的处罚归根结底属于法律解释或学理上的问题。(10) 持这一观点的学者主要是从是否是类推解释、如何对待类推解释的角度,或者从法律解释、学理的角度来说明处罚不纯正不作为犯罪并不违反罪刑法定原则。
笔者认为,在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下,处罚不纯正不作犯罪是违背罪刑法定原则的。坚持罪刑法定原则是依法治国的必然要求,因此,我国新刑法典第3条明文规定“法律明文规定为犯罪行为的,依法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是我国罪刑法定原则的明文规定。罪刑法定包括罪之法定和刑之法定。罪之法定是指什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的犯罪构成是什么,均必须由法律明文规定。刑之法定是指有哪些刑种、各种刑种如何适用、每种犯罪的量刑幅度如何,均由法律明文规定。罪刑法定原则有以下几个派生原则:禁止类推原则、排斥习惯法原则、明确性原则。
不纯正不作为犯罪和作为犯罪的犯罪构成结构和规范结构是不同的。首先,两者的犯罪构成存在较大的区别。两者损害的客体(法益)和主观要件没有明显的区别,它们的区别主要在于犯罪主体和犯罪客观要件。不纯正不作为犯罪的犯罪主体要求负有某种特定义务,而作为犯罪的主体不要求负有这种特定义务。两者的显著区别在于犯罪客观要件,作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系,并能支配、操纵这一因果关系,而不纯正不作为犯罪的不作为只不过是能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力,不作为没有原因力。(11) 其次,两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范,而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范(当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时,才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令性规范)。既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别,因此,从理论上讲,不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪应是各自独立的、不同类的两种犯罪。在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下,若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪,就属于指鹿为马,属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定,这势必违反罪刑法定原则。
目前,我国新刑法典并未明文规定不纯正不作为犯罪,但是,在实践中,刑事司法实务界依以往的习惯仍对不纯正不作为犯罪进行定罪处罚,这显然违反了罪刑法定原则。
对于不纯正不作为犯罪,可否通过类推解释以其相对应的作为犯罪的有关规定对其定罪处罚呢?关于类推和类推解释的问题,刑法学界有两种相反的观点。一种观点认为,应禁止类推和类推解释,因为类推和类推解释是违背罪刑法定原则的,这已成为通说。另一种观点则认为,可适用类推和类推解释,例如,甘雨沛教授、何鹏教授在论著中提到,绝对的罪刑法定原则是绝对禁止类推及类推解释的,但是,随着社会的不断前进,文化不断发展,情况不断变化,过于拘泥于罪刑法定主义原则,绝对禁止类推运用,有碍于刑法的合目的性、合理性的解释论。因此,丹麦、格陵兰等国家在刑法典中也有类推适用的规定,有的国家如日本,虽在宪法中规定了罪刑法定主义,但却借扩张解释之名,进行类推解释之实。(12)对于后一种观点,在刑法典明文规定类推和类推解释制度的情况下,即使说,适用类推和类推解释可以认为其遵循了相对罪刑法定原则,但是,在法律没有规定类推制度的情况下,若仅以学理适用类推,则绝对是违反罪刑法定原则的。笔者认为,不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在犯罪构成结构和规范结构上有着较大的不同,它们是完全不同类的两种犯罪。在我国,对于不纯正不作为犯罪,在法律没有规定类推制度的情况下,如果通过类推解释以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑对其定罪处
罚,就属于无法律依据的、牵强的学理类推,这是违反罪刑法定原则的。其实,对于不纯正不作为犯罪来说,完全可以通过立法解决其犯罪构成要件明确化的问题, 具体做法是后文提到的“寄宿罪状”的制定。一旦科学地解决了不纯正不作为犯罪的立法化问题,即可消除或减少前述的理论纷争。
香川达夫正面肯定类推解释,从而肯定不纯正不作为犯罪的可罚性,这是在无法通过立法来解决不纯正不作为犯罪的构成要件明确化的情况下的无奈之主张。而他所肯定的类推解释其实是学理的类推解释。日高义博根据构成要件的等价值性,解决等置问题,以此认为,处罚不纯正不作为犯罪依据的是构成要件的恰当解释,而并非罪刑法定主义所禁止的类推解释。但是,由于刑法典并没有明文规定有不纯正不作为犯罪,更没有规定作为犯罪与其相对应的不纯正不作为犯罪具有构成要件的等价值性,因此,日高义博的解释也无法摆脱学理的类推解释之嫌。肖中华博士提出的依法律解释或学理解决不纯正不作为犯的处罚问题,同样,也存在学理的类推解释之嫌或越权解释之嫌。应当强调,对于类推解释,若刑法典未明文规定允许适用,甚至司法解释也未明文规定允许适用,那么,这些类推解释属于学理上的类推解释,它们均无法律效力,而越权解释同样也无法律效力,司法人员若以此为据处罚不纯正不作为犯罪则违反罪刑原则。
二、各国对不纯正不作为犯罪的立法态度
既然不纯正不作为犯罪具有可罚性,而在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下,处罚不纯正不作为犯罪又有违罪刑法定原则,因此,我国刑法典在立法上应明文规定对不纯正不作为犯罪定罪处刑的内容,从而使处罚不纯正不作为犯罪有法可依。为了在刑法典上更科学地规定不纯正不作为犯罪,确有必要考察各国对不纯正不作为犯罪的刑事立法例及立法态度。通过考察,若发现有可用的刑法立法例或可参考的立法主张,就可以将其移植过来,或借鉴其合理之处,并进行必要的立法创新。寄宿罪状之提出,即是在考察各国立法态度后受到启发而产生的立法创新思想。
从各国的刑法立法例及有关争论看,对不纯正不作为犯罪的立法态度有以几种:
(一)从罪刑法定原则出发,完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚。持该种立法态度的国家有法国和比利时。在法国,自由主义的思想根深蒂国,与此相应,处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定主义的观念得到广泛支持,所以,在法国,不纯正不作为犯罪是不可罚的。(13)
(二)采取在总则中设立一般处罚规定的方法。最近的立法例采用的都是这种方法。(14)例如,德国刑法总则第十三条对不纯正不作为犯罪的处罚规定:
“第十三条(由不作为实施)
(1)对符合刑罚法规所规定的构成要件之结果,不防止其发生者,依该法规处罚之;但以依法必须保证不发生结果且其不作为与由作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。
(2)不作为犯之刑,得以第四十九条第一款减轻之。”(15)
(三)采用在分则中规定的方法。分则立法的大致目标可以说是把至今不纯正不作为犯罪的典型的犯罪形态个别地规定,(16)或者把不纯正不作为犯罪的犯罪形态逐个地规定。例如,关于不作为杀人的规
定,格林瓦尔德提出在杀人罪规定的后面设立如下关于防止死亡结果的规定:
“第×条(不防止死亡结果)
1、不防止人的死亡结果,且符合下列规定之一者,和导致人的死亡者视为同等。
(1)和被害人是亲子关系或是其配偶者;
(2)和被害人在生活中结为密切关系者;
(3)承担保护被害人之责任者;
(4)从事与被害人同时伴有危险之工作者;
(5)由危险行为导致发生死亡之高度盖然性者。
但是,不作为之刑罚,得依第六十五条减轻之。
2、没有阻止成年人自杀者,且其自杀基于自由决意,而决意并非由于事实之错误的情形,不予处罚。”(17)
(四)放弃考虑不纯正不作为犯罪的立法。因为立法技术上不能明确规定法定作为义务产生的根据及范围,就不能满足构成要件明确
性要求。具体对不纯正不作为犯罪的处罚应象以往那样,委托给学说,判例。(18)
笔者认为,第一种立法态度完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚,这是不明智的,因为不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪的社危害性大体相当,确有以刑罚处罚的必要。因此,这一观点是不值得赞同。
第二种立法态度主张在总则中设立一般性处罚规定,其目的是想解决违反罪刑法定原则的问题,但是,从现有立法例及理论解释来看,其规定的内容只作一般的、宣言性的原则规定,且其理论在解释上不将总则的规定作为不纯正不作为犯罪构成要件内容看待,所以,其无法使不纯正不作为犯罪的构成要件明确化,这同样有违于罪刑法定原则。
第三种态度主张在分则中规定不纯正不作为犯罪。若按这种作法就需要大规模地修改刑法典,这将会使刑法典变得过于庞大和繁杂。
庞大而繁杂的刑法典,不利于司法,也不利于普法,因此,这一立法主张也是不可取的。
第四种态度主张放弃考虑对不纯正不作为犯罪的立法,但是,前文已论证,在刑法未有明文规定的情况下,对不纯正不作为犯罪定罪处罚是违反罪刑法定原则的。
从前述四种立法态度看,它们均存在着明显的缺陷,因此,在不纯正不作为犯罪的立法问题上,我国刑事立法不能照搬其刑法立法
例,也不能不加分析就全部接受其立法观点。笔者认为,就不纯正不
对人大行使监督权的思考
沈庆中

  要实行依法治国,就必须充分发挥人民代表大会的监督作用。监督“一府两院”的工作,是宪法赋予全国人大和地方各级人大的重要职权。人民法院作为国家的审判机关,接受人大监督是确保正确司法、公正司法的重要前提,这一点是无可置疑的。但在强调人大监督作用的同时,我们也应看到,人大的监督活动既是宪法与法律所规定的一种合法活动,也就应当在宪法与法律允许的范围内以合法的方式进行。遗憾的是,在实践中却出现了一种超越此范围的“监督行为”——个案监督。笔者认为,个案监督存在一些弊端。理由如下:
一、个案监督缺乏宪法依据
  宪法是国家的根本大法,也是处理国家权力机关与审判机关关系的准则。综观我国宪法,并未赋予地方人大及其常委会对地方法院的个案监督权(地方人大组织法与三大诉讼法中也都无人大及其常委会行使个案监督权的依据)。宪法的这一规定是各国通例,绝非疏漏所至。这是人大的特殊地位与职权所决定的。人大作为国家权力机关,并非一个具体的职能部门,其工作就是着眼于总体与宏观方面的事项之决策与贯彻,而非负责具体的事务实施与执行。否则,将体现不出国家权力机关的特点,也必将使之陷于繁杂的具体事务而无法承担其重大的责任。李鹏委员长在九届全国人大常委会第二次会议上的讲话也明确指出:“听取和审议国务院及其有关部门和最高人民法院、最高检察院的工作报告,是人大常委会进行工作监督的基本方式。”笔者认为:首先,人大对两院的监督是一种工作监督;其次,这种监督的基本方式为听取和审议两院的工作报告。
  宪法规定人大对司法机关的监督,主要是宏观监督,应当是从总体上着眼于监督司法机关的工作报告,对认为不合格的法官(包括院长)等提出质询、弹劾、罢免,而不是也无权就司法机关裁判的个案提出强求其改判的意见,并一定要司法机关予以接受。对司法机关的监督只能是间接的,而不能是直接的。这也是世界各国的通例。
  当然,人大在对法院进行工作监督时,有时必然会涉及到一些具体案件,以此说明司法机关在执法中的偏差,但这与将个案监督作为一项专门制度,设立专门职权,设定专门程序是有本质区别的。
二、个案监督违背了独立审判原则
  独立审判的实质,就是司法机关凭自己对法律的理解、对公正标准的认识等依法断案,而不能为任何机关所左右,更不有曲意迎合。如果司法机关在审判时要依据外界的观念进行,或裁判结果可能受到外界有权否定的威胁,何谈独立审判?如此,独立既已不存,公正必受影响。其结果是整个社会的利益——正常的司法制度公正机制被毁。
  个案监督制度,不是对法院判决一般地议论,而是使人大在一定程度上成了“法院之上的法院”,“有权”判定法院裁判的对错,并可据此判定要求人民法院作出处理(一般为改判),这当然是一种越权行为,是一种违背独立审判原则的行为,在实践中就等同于人大可以左右法院的裁判,使得法院无法正常行使审判权。法官必须摆脱实际上可能或者使之有理由感到可能影响案件审判的各种因素。
三、个案监督动摇了司法最终裁判权,破坏了法治的权威
  司法最终裁判权,是世界公认的权威。凡是个案经过司法机关作出生效裁判,便是终审,非经法定程序由有权的司法机关改变,其他任何机关都必须接受,而无权改变。
  法院的权威在很大程度上取决于社会对其判决权威性的普遍接受,无此便无法院的权威,也无法治的权威。因为,若司法机关的生效裁判是可以怀疑的,是可以被他人动摇的,则国家法律权威何在?法治权威何在?个案监督必然导致一些人对法院的不信任心理,也必然诱导一些人利用之否定法院的生效裁判。这不仅动摇了司法最终裁判权,而且也破坏了法治固有的秩序与权威。澳大利亚前首席大法杰勒德·布伦南就认为:“法治取决于甚至可以说等于法院的公信力。摧毁公众对法院的信任,也就毁坏了法治的基础。”1实践也证明,个案监督造成了一部分当事人放弃合法的上诉权的申诉权,而去寻求个案监督之保护的现象。
四、个案监督违背了科学规律,不符合司法工作的特点
  1?司法工作是专业性极强的工作,只有具备一定专业知识的人员才能胜任,而不是一项人人可为的普通工作。而且,它还需要特殊的经验与智慧。目前,法官的职业化正成为一种广泛认同的趋势。
  2?司法工作的首要特点在于程序性,司法公正的本质也在于程序公正。丢弃法定程序去追求公正,是缘木求鱼。我国三大诉讼法对司法机关的办案程序与制度,包括预防裁判失误和失误后的补救都已有了较完善的规定。要保证法律的正确实施,只要严格依法办理即可。个案监督制度,在法定程序之外又去寻找一种“法外程序”来保障公正司法,只会扰乱正常的司法程序。
  3?对具体案件,社会各界难免会有不同的看法,许多看法都可能是司法司法机关相左的,这些相左的意见,当然会有一些来自于各类国家机关(包括人大)。但司法机关只能凭借其自身对法律的理解、对事实的依法判定去断案,这是其职业准则的要求。若因为社会各界有没的看法便可提起个案监督,是无视司法判案行为的特点所产生的违反客观规律的行为。
  4?人大无审判权,也无权判定案件对错,且人大也无法开庭审案。未经法定程序便作出可能为错案的结论,并予以个案监督,其准确性、权威性、合法性都无依据。
  5?个案监督往往演变为律师监督法官。由于人大无足够的专业人才,基本上都是邀请律师参与个案监督,事实上形成了律师监督法官的情形,法官的行为是否合法,判案是否公正,一定程序上由律师判定,这显然是不科学、不合理的。
五、个案监督制度混淆了国家权力机关与具体职能部门的职责,实际上降低了人大的权威。
  依照宪法,我国各个司法机关之间已形成了良好的互相配合、互相制约的关系。开展个案监督,表面上是增强了人大行使职权的刚性,但实际上是将之降低为一个具体的职能部门,损害了其权威。而且这也破坏了制约的科学层次安排,混淆了国家权力机关与对其负责的具体职能部门的职责,会引起国家各种权力运行的混乱。其结果必然会损害国家权力机关在总体、宏观方面职权的行使,因小而失大。可以想象,若真正实行个案监督,人大必然会陷入大量的具体案件而无力胜任。如果人大考虑自身能力,只对少量的案件进行个案监督,又会使得个案监督起不到作用,失去了意义。
六、个案监督不符合效率与经济原则
  这可从以下方面看出:
  1?使人大陷于本不属于其职责范围的具体事务,而削弱其在更重要、全局性的事务中作用的发挥;
  2?将正常的秩序闲置,不仅造成相应的机构、人员、程序制度的浪费,也使问题的解决拖延了时间;
  3?所获得的监督效果与所投入的监督资源之比例不相称,极不经济。法院审理案件,本身要花费大量的人力物力,人大再予以个案监督,实际上是一种反复,产生了大量的无效劳动。何况法院对案件的裁判,依照实体法与程序法进行,有严格的制约机制,应该说基本上都能做到公正、公平,违反实体法或程序法的裁判毕竟是少数。实行个案监督后被确认为错案而改判的案件在实践中仅为极个别。这些案件本可依照法定的审判监督程序解决。可以说,个案监督是对有限的司法资源的严重浪费。
七、个案监督不利于稳定社会关系
  人大进行个案监督,使得已经解决的纠纷再度发生争议,不仅不利于权利义务关系的稳定,也不利于整个社会的安定。这种状况无论是对于权利主体还是社会公众都是不利的。
  综上所述,个案监督制度是在一种错误的观念上设立的一种错误制度。设立个案监督的主要理由不外乎为:司法机关不断有错案发生(这已被不少事实证明),司法工作中确实存在少数人的腐败现象,为了避免错案,杜绝腐败,就要实行个案监督。这种看法陷入了以下误区:
  第一,追求无错案的理想化误区。殊不知,再缜密的法律,再严密的制度,再高素质的法官群体,也无法完全避免错案。
  第二,重实体轻程序的误区。个案监督追求每个案件的公正,实则是追求个案的实体公正。要保障案件的公正,必须依靠严密的法定程序。程序公正是司法公正的首要特征,任何违背程序科学、违反程序规范的行为,有时可能得一时一事之公正,但同时又是对程序公正的极大破坏。个案监督抛弃了法定的程序去另寻途径保障公正,是轻视司法程序的极端表现,是对法治的极大破坏。
  第三,现有司法队伍不可依赖的误区。实行个案监督,前提是显然的,即现有的司法队伍无法做到公正司法,只有借助外部力量去保障司法公正。诚然,在司法队伍中有少数败类,但这是极其个别的。应该肯定,绝大多数司法工作人员都是恪尽职守的,随着司法改革的深入,司法队伍的素质将越来越高。还要看到,任何一个部门、系统都不可能不出问题,不能一出问题便认为不可信任。我们承认司法工作中还有这样或那样的问题,但也要看到,这些问题的存在有其深刻而复杂的社会背景,其原因并非仅在司法机关内部,解决之必须随着改革的深入逐步而行。我们应当正确认识和处理人大与司法机关的关系,充分尊重人民法院不可分割的审判权,准确理解独立审判原则的实质与意义,为公正司法创造一个良好的运行机制与外部环境。
  (作者单位:江西省高级人民法院)
  
  注:
  1见《人民司法》1999年第3期第48—49页。

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