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上海市临时占用城市道路管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 03:19:33  浏览:8083   来源:法律资料网
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上海市临时占用城市道路管理办法

上海市人民政府


上海市临时占用城市道路管理办法

  (1995年8月28日上海市人民政府令第13号发布,根据1997年12月14日上海市人民政府令第53号修正,根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市农机事故处理暂行规定〉等148件市政府规章的决定》修正,根据2012年2月7日上海市人民政府令第81号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市内河港口管理办法〉等15件市政府规章的决定》修正并重新发布)



  第一条(目的和依据)

  为了加强本市城市道路的管理,控制城市道路的临时占用,保障城市道路的交通通行功能,根据《上海市城市道路管理条例》和其他有关法律、法规,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  本办法适用于临时占用本市市区和城镇范围内城市道路的管理。

  经批准占用城市道路设置交通设施、电话亭、邮筒、废物箱等社会公益设施的管理,不适用本办法。

  第三条(管理原则)

  未经批准,任何单位和个人不得擅自占用城市道路搭建、堆物、设摊、停放车辆或者从事其他妨碍道路交通的活动。

  临时占用城市道路的管理实行总量控制、严格审批的原则。

  临时占用城市道路的年度控制总量,由市人民政府指定的部门确定并监督实施。

  第四条(管理部门)

  市政工程管理部门和公安交通管理部门按各自的职责和本办法的规定,负责临时占用城市道路的审批和日常的监督管理工作。

  第五条(不予批准临时占路的情形)

  下列情形之一的临时占用城市道路的申请不予批准:

  (一)设置菜场的;

  (二)除市人民政府另有规定的特殊情形外,设置集贸市场或交易点的;

  (三)除沿路建筑施工和市政公用施工等特殊情形外,堆物的;

  (四)设置单位专用的车辆停放点的;

  (五)商业、服务业等单位在其门前或门前两侧道路上从事经营活动的;

  (六)法规、规章和市人民政府规定不予批准临时占路的其他情形。

  第六条(不予批准临时占用的道路和路段)

  临时占用城市交通干道的申请不予批准。

  除沿路建筑施工和市政公用施工等特殊情形外,临时占用非城市交通干道的下列路段的申请不予批准:

  (一)市级国家机关、市级以上历史纪念场所和外国领事馆门前两侧各100米范围内的路段;

  (二)城市道路交叉口、铁路道口以及立体交通设施、隧道、轨道交通车站、长途汽车站、轮渡站、客运码头出入口周围50米范围内的路段;

  (三)医院、学校、消防单位门前两侧各30米范围内的路段;

  (四)公交站点、消防栓沿道路两侧各30米范围内的路段;

  (五)进水口、窨井、检查井等设施周边5米范围内的路段;

  (六)距离防汛墙、驳岸5米范围内的路段;

  (七)通行公交车辆且单侧人行道宽度不足2米的路段;

  (八)法规、规章和市人民政府规定不予批准临时占路的其他路段。

  城市交通干道的具体范围,由市市政工程管理部门和市公安交通管理部门划定。

  第七条(临时占路的期限)

  临时占用城市道路的期限不得超过3个月。

  第八条(临时占路的审批权限)

  下列临时占用城市道路的申请由市市政工程管理部门负责审批:

  (一)因市人民政府规定的特殊情形需临时占用城市道路设置集贸市场或交易点的;

  (二)因沿路建筑施工、市政公用施工等特殊情形需临时占用本办法第六条第二款所列路段的;

  (三)需临时将城市道路半封闭或全封闭占用的。

  除前款规定以外的临时占用城市道路的申请,由临时占路所在地的区、县市政工程管理部门负责审批。

  第九条(临时占路的申请和审批)

  任何单位和个人需临时占用城市道路的,应当填写《上海市临时占用城市道路申请表》,并按本办法第八条规定的审批权限,向市政工程管理部门提出申请。市政工程管理部门应当在收到《上海市临时占用城市道路申请表》之日起15天内作出书面审批决定;逾期未作出决定的,视作同意。

  经市政工程管理部门审核批准临时占用城市道路的,申请人应当持审核批准的文件向市政工程管理部门缴纳临时占路费,并持审核批准的文件和市政工程管理部门的收费凭据领取《上海市临时占用城市道路许可证》。

  第十条(临时占路费的收取)

  临时占路费按被占用城市道路的地段位置以及占路的用途、面积和期限收取。

  临时占路费收取的具体标准和办法,由市市政工程管理部门提出,经市物价部门会同市财政部门核定后执行。

  第十一条(市政公用施工的临时占路)

  因市政公用施工需临时占用城市道路堆物或搭建临时建筑物、构筑物的,按本办法第九条的规定办理临时占路手续,并免缴临时占路费。超过核定的临时占路期限的,按本办法第九条和第十条的规定缴纳临时占路费。

  第十二条(临时占路期间的要求)

  经批准临时占用城市道路的单位和个人,应当遵守下列规定:

  (一)将《上海市临时占用城市道路许可证》的标牌悬挂在占路范围内的醒目处;

  (二)按批准的期限、范围和用途占路;

  (三)在被占用的城市道路上堆物的,设置安全围护设施;

  (四)不损坏被占用的城市道路及其设施;

  (五)占路期满及时清除占路物资,恢复城市道路原状;

  (六)遵守其他法规、规章的有关规定。

  任何单位和个人在经批准的临时占用城市道路期间擅自改变占路用途的,视同擅自占用城市道路。

  第十三条(特殊需要的处理)

  因城市建设、道路交通管理、市政公用设施抢修或抢险救灾的特殊需要,市政工程管理部门可对经批准临时占用城市道路的单位和个人,作出缩小占路面积、缩短占路期限或停止占路的决定。

  发生前款所述情形时,市政工程管理部门应当按当事人实际占用城市道路的情况,退还部分临时占路费。

  第十四条(临时占路的延期)

  临时占用城市道路期满需延期的,原申请人应当在占用期满的15天前,持《上海市临时占用城市道路许可证》向原审批部门提出延期占路申请。原审批部门应当在收到延期占路申请之日起5天内作出书面审批决定。

  经批准延期占用城市道路的,原申请人应当按本办法第九条和第十条的规定缴纳临时占路费,并办理《上海市临时占用城市道路许可证》的变更手续。

  经批准延期占用城市道路的,其临时占路费应当累进收取。但市政公用施工、设置公共的车辆停放点和市人民政府规定的其他特殊情形除外。

  延期占用城市道路的期限不得超过3个月。但沿路建筑施工、市政公用施工、设置公共的车辆停放点和市人民政府规定的其他特殊情形除外。

  第十五条(临时占路费的使用和管理)

  市政工程管理部门应当按规定将收取的临时占路费统一上缴市人民政府指定的部门,专项用于市和区、县的城市道路养护、维修和管理以及交通管理、市容综合管理。

  临时占路费使用和管理的具体办法,由市城乡建设和交通委员会提出方案,经市财政部门、市物价部门核定后执行。

  第十六条(擅自占路的处罚)

  对违反本办法规定,擅自占用城市道路,尚未造成城市道路及其设施损坏的,由市、区(县)市政工程管理部门或者其设置的路政管理机构责令其限期改正,并可按以下规定处以罚款:

  (一)擅自占用城市交通干道或者本办法第六条第二款所列路段的,处以5000元以上2万元以下的罚款。

  (二)擅自占用非城市交通干道或者本办法第六条第二款所列路段以外的城市道路的,处以500元以上5000元以下的罚款;其中情节轻微的,可处以50元以上500元以下的罚款。

  对逾期仍不改正的,由市、区(县)市政工程管理部门代为清除占路物资,并收取代为清除费用。

  第十七条(超面积和超期限占路的处罚)

  对违反本办法规定,超过批准的临时占路面积或者期限占用城市道路,尚未造成城市道路及其设施损坏的,由市、区(县)市政工程管理部门或者其设置的路政管理机构责令其限期改正,并可按以下规定处以罚款:

  (一)超过批准的临时占路面积或者期限占用城市交通干道或者本办法第六条第二款所列路段的,对超过部分处以每平方米每天100元以上200元以下的罚款,但最高不超过2万元。

  (二)超过批准的临时占路面积或者期限占用非城市交通干道或者本办法第六条第二款所列路段以外的城市道路的,对超过部分处以每平方米每天20元以上100元以下的罚款,但最高不超过2万元。

  对逾期仍不改正的,由市、区(县)市政工程管理部门代为清除占路物资,并收取代为清除费用。

  第十八条(损坏赔偿和处罚)

  对违反本办法规定,擅自占用城市道路,或者超过批准的临时占路面积或者期限占用城市道路,并且造成城市道路及其设施损坏的,由市、区(县)市政工程管理部门或者其设置的路政管理机构责令其限期改正,赔偿修复费,并可按修复费的3倍至5倍处以罚款,但最高不超过2万元。

  对逾期仍不改正的,由市、区(县)市政工程管理部门代为清除占路物资,并收取代为清除费用。

  第十九条(滞纳金)

  对无正当理由逾期缴纳临时占路费的,市、区(县)市政工程管理部门应当按日加收5‰的滞纳金。

  第二十条(违反交通管理的处罚)

  对擅自占用城市道路或在批准的临时占路期限内违反道路交通管理法规、规章的行为,公安交通管理部门可按《中华人民共和国治安管理处罚法》和有关道路交通管理的法规、规章给予处罚。

  第二十一条(处罚程序)

  市政工程管理部门和公安交通管理部门作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书;收缴罚款,应当出具市财政部门统一印制的罚款财务收据。

  罚款收入按规定上缴国库。

  第二十二条(复议和诉讼)

  当事人对市政工程管理部门作出的具体行政行为不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

  当事人对公安交通管理部门的具体行政行为不服而申请复议、提起诉讼的,按相关法律、法规的规定办理。

  第二十三条(临时占用内部专用道路的管理)

  临时占用机场、车站、码头等内部专用道路的管理,由公安交通管理部门和道路产权单位参照本办法的规定执行。

  第二十四条(应用解释部门)

  本办法的具体应用问题,由市市政工程管理部门和市公安交通管理部门按各自的职责负责解释。

  第二十五条(施行日期和废止事项)

  本办法自1995年10月1日起施行。1988年1月1日市人民政府发布的《上海市临时占用道路管理办法》同时废止。


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论善意取得制度的理论基础及相关问题

唐伟元
(宿州学院,weiy2345@sohu.com)



摘要:善意取得制度,为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起源于日尔曼法中“以手护手”原则,并吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件而发展完善起来的,其理论基础为法律的特别规定。通过国内外的善意取得制度立法例的比较可知,我国亟需完善善意取得制度的立法化。

关键词:善意取得、起源学说、理论基础、立法例

一、善意取得的概念及意义

善意取得,又称即时取得或即时时效,指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。

善意取得制度,为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度,尤其是民法物权法的一项重要制度,其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍,对于保护善意取得财产的第三人合法权益,维护交易活动的动态安全,具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度,在市场广泛的商品交换中,从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产,因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物,如果买受人善意取得财产后,根据转让人的无权处分而使交易无效,并让买受人返还财产,则不仅要推翻已经形成的财产关系,而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还,这样会造成买受人在交易时的不安全感,也不利于商品交换的稳定。可见,善意取得制度虽然限制了所有权的追及力,从而在一定程度上牺牲了所有人的利益,但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此,近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

法律之所以规定善意取得制度,归根到底是对社会需求作出的回应,这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下,若要求每一个进入市场进行交易的民事主体,都对财产的来源情况进行详细考察,无疑会滞缓交易进程,影响社会经济效益,不利于信用经济的建立,也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂,且交易越来越需要迅速快捷,因此不可能要求交易当事人在从事交易之前,花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态,了解交易的对方是否有权作出处分,否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要,应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善,因而加强对这一制度的比较研究,无疑具有十分重要的意义。

二、善意取得制度的起源

对于善意取得制度的起源问题,争论比较多,目前存在四种观点:德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。

张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国,而为近现代民法所广泛采用。⑴但是,德国的立法完全继承了日耳曼法的传统,善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的,最具典型意义的,非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”(Hand

Wahren Hand),其意思为原来的所有权人只能向受托保管人,即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)的原则是相一致的。因此,德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为,大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度,相反,罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则,非常强调物权的追及效力:除非成立取得时效,否则,根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”,“无论何人,不能以大于自己所有之权利,转让与他人”,“发现我物之处,我取回之”,权利人得取回被转让给第三人的动产。因此,其结果是,终罗马法时代,法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法,占有与所有权并未严格区分,而动产所有权的享有,必须以占有为条件。占有是权利的外衣,占有动产者,即推定其为动产的所有人;而对动产享有权利者,也需通过占有标的物而加以表现。因此,权利人未占有动产时,其权利的效力便减弱,如该动产被占有人转让第三人后,原所有人无权请求该第三人返还,“任意授予他人以占有者,除得向相对人请求返还外,对于第三人不得追回,唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶

后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则,均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法,还因为在罗马法上所有权概念出现较早,占有和所有权是两个相互独立的概念,所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

罗马法起源说认为,在古罗马时期,法律上就已经出现了善意占有(possessio bona fides)和恶意占有(possessio mala fides)的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有,而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是,在罗马法中,强调所有权的绝对性,法谚中有“物在呼叫主人”,表明任何人不能转让属于他人的财产,否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出,罗马法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为,近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同,然二者形似却并不神似:日耳曼法的“以手护手”原则,其采用的是限制所有权追及力之结构,亦即受让财产的第三人之所以不予返还,一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权(亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还),另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣,“故取得占有之人,虽未必有真实之权利,但并非完全无权利,自占有人取得此种占有(Gewere),只须移转行为有效,即非无权利,故受让人可谓系从弱的权利转化为强的(完全)权利”。因此,尽管从法发生学的角度考察善意取得制度,日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源,但不可否认的是,日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权,仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果,而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得,原所有权丧失请求第三人返还原物的权利,为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因,故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源,在制度设计上理由是不够的。另一方面,罗马法并非完全无视受让人的利益,而是规定善意受让人得主张时效取得,而且其取得时效期间较短,仅为一年。因此,该说认为,善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础,又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件,从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。

三、善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的存在依据,向有争议。主要观点有:(1)即时时效或瞬间时效说:认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果;为法国、意大利等国学者所主张。(2)占有保护说:认为依物权公示原则,动产占有具有公信力,故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人,从而发生善意取得的效果;(3)法律赋权说:认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利,系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利;(4)法律特别规定说:认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定;(5)权利外形说:认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护,即其建立在占有的“权利外形上”,对此外形的信赖值得法律保护,从而使物权人负起某种“外形责任”。

笔者认为,任何一项存在的法律制度,都有他的特定的作用,无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法,迟早是要被变化的现实所湮灭。因此,讨论善意取得制度的存在依据,依然离不开它的作用和现实需要基础。那么,善意取得制度的作用和现实需要基础是什么?交易日益频繁、交易过程纷繁复杂,且交易越来越需要迅速快捷,和保护交易安全的需要,即是回答。交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的平和稳定;动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命,意在圆滑财产流通,谋求社会的整体效益。在市场经济条件下,保护动的安全,从而承认善意取得制度,有其必要。其理由在于:

1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序,促进市场经济的有序发展。

保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全;一旦不保护交易安全,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程,影响社会经济效益。而且,民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用,因此,交易的成本过高将使其望而却步,这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查,则一旦其购得财产,难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权,影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权,则交易者就能放心大胆的进行交易,这将有利于市场经济的健康发展。

2.在现实生活中,除了少数物品外,大多物品都可以从市场上获取其替代品。

在这一背景下,与其保护静的安全,摧毁已存的法律关系的效力,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价,来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物品的所有权或其他权利,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。
程 序 正 义 的 人 性 与 理 性
——从“李,杜” 案看无罪推定

内容提要:目前,我国的法制发展与进化,日趋的人性化,合理化,然而这种发展与进化,特别是在执行方面,对于程序正义的范畴,显得异常薄弱,而由此产生的问题,使得正义的天平产生了倾斜,法律之产生基于人性,其更应当为人性服务,掺入了理性因素之后的人性,应当是摈除了自然野性之后的人性,以此人性所产生的法律在一定程度上应当符合社会发展社会发展之现状,然而法律的建立与执行不能简单的率性而为,人性中即使已掺入理性之因素,但依然需要规制,否则正义将再无存在之必要。
关键字:程序正义、人性、理性、无罪推定


引 言

最近,被媒体炒作的火热的有关“李明久,杜培武”的冤案,笔者以为,绝非偶然性的突发事件,其在中国的法制史上也并非鲜见的特例。其之所以被媒体所关注,不过是因为其影响较为恶劣,具有一定的代表性罢了。现在,虽然“李、杜”二人已沉冤得雪,但从中所体现出的问题却不容忽视。今日“李、杜”之案因得雪而被暴光,那还有多少个“李、杜”之冤案因未“雪”而未被世人所知呢?中国十三亿泱泱大国,还会有多少人被冤,锋利而高悬的法律之剑,为罪人而设,却又会划伤多少无辜而善良的人。由此类案件所见之“无罪推定”问题,亟待解决,已不容拖延,否则法律之失衡,不会久矣。



法律存在之目的,无论从其订立乃致执行而言,笔者以为,首先在于人性;法的价值不是人受制于法律,而是以人作为法律的本体而存在,法律无论其内容抑或其目的,都必须符合人的需要。笔者所提及之人性,是指民众在对待事物或事件时产生的一种普遍态度及心理,这种人性以善良的常态出现,法律的建立与执行,首先当基于人性;以其为基础。法律以惩戒为手段,保护社会及民众的合法权利,由轻重而分,首先在于保护,惩戒无非是为了实现“保护”这一职能的工具。法律存立之威,不应以重惩而立;而在于其是否其是否可以完成“保护”之职能。然而人性并无固定之模式,人性虽本善良,但也不可排除其转恶的可能。人类之行为基于人性而生,而对于规制人类行为之法律,若不掺入理性之因素,则无法实现惩戒之手段,而法律本身亦将无存在之意义,其蕴涵之正义亦将当然无存。法律本身就是人类的人性与理性的结合物,其在程序正义中更能体现出来。

法律程序之存在,并非能省则省的繁文缛节,也并非仅仅为了显示法律的威慑力或者尊严之类。起存在是为了显示法律的正义与公平,保证正义的合理实施,法律作为社会的最终的裁判手段,是社会理性的最后防线,其所给予的裁判必须公正,此公正来源于谨慎小心的诉讼程序及准确无误的证据证明。特别是在刑法的范畴之中,其判决直接关系到他人的自由权甚至是生命权,公正则显得更为的不容马虎。刑法存在之目的,在于维护社会统治秩序的良好运行,其实现手段是通过强制性的暴力手段对于违反者进行镇压。在资本主义革命之前,漫长的封建王权社会中,是以“有罪推定”为主要的裁判模式,即无法证明无罪即为有罪。这种罪证推定模式产生的原因有三种;
① “先入为主”的观念;由于古之法律未尽完善,在程序方面更是潦草,因此对于案件的审理裁判者的主观因素较强,对于嫌疑犯,往往就是“先入为主”
的认为其是罪犯。
② 搜证举证中所产生的困难;因为不具备适应诉讼举证所需要的搜证设备,对于执法机关而言,有罪推定执行起来比无罪推定要简单的多。因此,本来应当属于执法机关的“搜证举证”义务便被强加到了被控诉者的头上,使其立于更不利的位置。
③ 法官的地位;在古代,一场诉讼从“起诉”到“裁判”到“执行”,都是由唯一的机关进行的,其也就是人们通常所说的“衙门”。在面对刑案的时候,一旦被证明有罪,犯罪嫌疑人即使是真清白亦很难脱身,因为在这场诉讼之中“公诉人”即是“裁判者”,即便是刑事案件中的自诉案件,担负举证任务及裁判义务的亦是同一人。有罪或者无罪仅仅凭这唯一的“衙门”进行,甚至可以说仅仅有衙门的长官来决定,不能说在这种情况下所产生的裁判结果就一定是不公正的,但是,由于赋予了这种长官(这是一种具有综合性对于国家或者地方进行管理的长官,因为其所辖职权之广,因此暂时将其成为长官)司法职权中的双重身份,即集裁判者及公诉人的身份于一身,同时其自由裁量权又很大。公正的审判仅仅能依靠的只有这种长官对于公正的了解及其自身的素质修养。同时根本不存在同级或者由下对上的司法监督机制,所有的仅仅只是上下级间的一些监督而已,况且这种监督在古代信息与交通异常不发达的情况下,往往缺乏时效性,由此而产生的结果便是司法实效的大打折扣。这也才会使得在那个时代会出现“青天”之类的称呼,正是这种长官的个人因素在司法程序中产生着极其重要的作用。法律的公正性是由人的行为表现出来,但是这种由一个人所来演示的法律,其公正性令人难以完全信服。事实上在整个古代,法律所要代表的也从来只是王权与专政,其所要显示的公正只不过是政治的附属品而已。封建王权时代的中国并没有建立起真正意义张上的公正法制,而用于规制人们行为的规则甚至不能被称为现代意义上的那种法律,只能是“法”或者“律”而已。

十九世纪中叶,西方“人权”思想鼎沸,被等级思想压迫了上千年的人们开始反思自身的生存价值,并期待建立一种合理的法律来保护其人身及财产的安全,意大利刑法学界的先驱贝卡里亚在其所著的《犯罪与刑法》一书中最早提出了“无罪推定”原则的概念,既在没有作出判决以前,任何人都不可能是罪犯。这一原则似的实施给予了犯罪嫌疑人很大的权利,其不仅使得犯罪嫌疑人免除了举证或者是搜证证明其无罪的义务,而且在被定罪之前,其是无罪的,并且同其他人一样享受一切之公民权利,而绝不因为其受到了怀疑而导致歧视。
“无罪推定”原则其意义不是简单的将司法中对于嫌疑犯的态度合理化,也不仅仅是简单的高举“人权”旗帜的宣传,更是其阐述了程序正义中的“人性”
与“理性”。
“人类选择了法律,便崇尚法律”然而“无生命的法律在绝对意义上应当俯首听命于人类”,法律其本身作为规范人类行为之框架,这种框架并非一尘不变的,而是随着人类的需求进行变动。而支持这种需求变动的,则是人性的变动。“无罪推定”原则应人权的兴起而开始逐渐为人们所发现并及运用,亦可称之为随人性的变动而变动。应封建帝王统治集权之需要,一直被推行着的“有罪”论并不需要将之完全的否定,其之所以能够存在如此之久,必然有其存在的合理性,其所产生的原因与客观世界中的很多的事物或者关系根源产生着千丝万缕的关系。其实也正是这种关系使得原有的“有罪推定” 原则向“无罪推定”原则进行转变。无论是古代所实施的“有罪推定” 原则还是适合于现代人权至上的“无罪推定”原则,都是应人类发展之所需而产生的。同时,从其产生的原因出发,还在于人们对于正义的理解方式及理解程度,从历史上来看,几乎所有的人类文明鼻祖中的智者们,都会认真的去考虑过有关于法律或者正义的真正意义所在,由于对于客观世界的认识不同及主观方面的智识、,理解程度及阶级立场的不同,其所产生的对于法律、正义及一系列相关的概念的理解及定义也会不同,而由此所产生的是对于公正的判决分歧,甚至有时这种分歧是水火不容的。这将引起的不仅仅是观点的冲突,更多的是社会意识形态及民族习惯的冲突。正义总是相对而言的,没有绝对的正义,也没有绝对的不正义,人们总是在一开始的时候去学着适应社会,然后再尝试着去改进它,使他变得更为的合理,这种改变的方式不全是创新的某种新的方法,而往往是在民族的交融中互相学习而来的,其中也包括某些对于客观世界的认识理念以及对于主观世界修改过的智识的改变,比如对于正义及法律的认识。中国两千多年的封建传统思想,一提到“主持正义”,就会使人们不禁的想到“锄暴安良、铲除邪恶”等词句。这产生于人们的传统的习惯性思维定式,要正义,便要除邪恶。而由此思想所导致的便是“正义”与“除暴”的概念混同。刑法作为我国打击犯罪的重要工具。充斥着暴力镇压的气息,然而在这种暴力的气息中蕴涵的应当是其对于其保护下的生命财产权利及利益的温和的善意。也正是因为其人性化的存在,才导致了对于违法行为的暴力压制,从而产生一个保护正当权利的效果。可是,就目前中国法制社会之现状,无论是执法者或者是广大的民众,都是似乎仅仅只是注意其惩罚之手段,而未注意到其是以“保护”作为前提职能而存在的。对于刑事案件的处理结果,只是关心是否已将“恶”绳之以法,至于“恶”是否为“恶”,“恶”到什么程度,是否当为其刑,就被淡化了。而正如此次的“李、杜”案件,便是部分执法人员此种心理状态的不良后果。当然,这也与我国的监察制度的不合理及不健全有不可避免的的联系。笔者认为,其实对于“无罪推定”在我国已不是单纯的法律问题了。相关的条文都已在法律中体现出来。其之所以未能在法律执行中被很好的体现出来,是因为人们,特别是一些执法人员对于此项有关规定的单薄,甚至是对于整个程序正义的意识单薄。这所涉及到的是很多人对于法律与正义的理解,是有关于法律的意识问题,而由此造成的是类似于“李、杜”冤案。

关于“无罪推定”原则被执行后所产生的结果,众多的法学家都会有过精辟的阐述,笔者仅仅想要说的是,公民虽然有协助公安机关调查取证的义务,但是其绝对没有被怀疑的义务,任何公民在其未被判决之前都是与其他公民地位平等的公民。其神圣权利不可侵犯!对于案件的处理,不要因为一个“限时破案”
或者“群众压力”大就忽视当保护之权利。导致程序上的遗漏或者偏差,由此而将导致整个正义天平的倾覆,任何冤案的造成都将使法律的公平与公正,消失的无影无踪。“无罪推定”原则的实行,的确给国家治安机关的打击犯罪带来了很多的障碍。但是法律不是为惩罚犯罪而设立的,而是保护公民权利的重要措施。法律毕竟是由人来制定的,而并非自然形成的规律,其并不能百分之百的代表正义,这也就是要求办案的人员在执行的时候要格外的谨慎与细致“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性… …它的命令与禁令一直影响着善良的人们,尽管其对恶人无甚作用”罗马法学家用此语推断自然法与理性的相融,而笔者以为此语更印证了人性在法律中的存在。理性存在的本身就在于规避人性中的不善之处,然而由于法律的存在,更多的人变得善良,而这种善良正是人区别于兽的特性。这便也是具有社会意识形态之后所产生的人性。从某种意义上讲已掺入了理性的成分。

笔者今日之言,以一管而窥全豹,以“无罪推定”而见“程序正义”。中国法制之现状,不是单纯的立法或者执法的问题了,而是很大部分的执法人员和广大民众对于法律及正义的理解问题。人们对于问题的理解与解决不外乎理性及人性(感性)的思考,对于正义的判断亦是如此。如何改变人们对于正义的认识,确保权利的主张,是有待于深刻探讨的问题。

参考文献
①葛洪义,《法理学》,中国政法大学出版社

②谢佑平,《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社

③谭世贵,《刑事诉讼原理与改革》,法律出版社

④[美]E,博登海默,《法理学•法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社



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