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浅论哈特“规则说”
——兼谈对我国司法实践的启发

李响


　　摘要：近一两年，发生了很多引人争议的案件，对于这些案件的定案，不同的人出发的角度不同，结论不同。从哈特的“规则说”角度出发，采用的承认规则不同，得出的结论就大不相同。本文拟从哈特的“规则说”入手，浅谈这一理论对现代社会司法实践的借鉴意义意义。从哈特的“规则说”谈理论与实践如何更好的结合。
关键词：承认规则；内部陈述；空缺结构

一、哈特“规则说”概述
　　哈特是现代分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为，“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。所以，哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后，提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为，任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。
　　第一性规则为人们设定了义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否，它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的，但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具义务性的’。” 从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判，但是并没有摒弃法律的强制性，而是在这个基础上取其精华，去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。
　　在提出了第一性规则之后，哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会，之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷：不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法，使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。
　　哈特把这样的社会称为前法律世界，要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
　　因此哈特提出了承认规则解决不确定性；改变规则解决静态性；审判规则解决分散的社会压力的无效性。
（一）承认规则
　　承认规则是一种最终规则，它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实，它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中，承认规则并未被陈述出来，其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中，决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来；相反的，此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中，人们会直接使用第一性规则，而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此，承认规则是法效力的判准，鉴别法律是否有效，它最直接的体现是：“法律规定如何……”，这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证，至于承认规则本身的效力问题，笔者将在后文中加以具体阐述。
那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢？它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断，有多种规则可以适用时，承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时，政府官员要按照承认规则确定法律的有效性，合理适用法律，不能任意猜测。
（二）审判规则
　　审判规则是授权个人对特定情况下第一性义务规则是否已经被破坏的问题做出权威性决定。它是在通过承认规则确定了法条的确定性后由法官进一步解释法条是如何应用于个案的。即由权威机关给予特定行为一个权威性的、最终的评价。解决了分散的社会压力的无效性。审判规则不仅有审判主体方面的规则，也包含了审判程序方面的规则，因此法官必须依照审判规则行使审判权。法官审判在特殊案件发生时显得更为重要。
　　法律是一般化的规则、标准和原则，它的语言都是具有概括性的，它具有开放性结构。能够在人群中传播，让大家根据法律的描述对自己的行为产生预期，知道什么是违法的，什么是不违法的。但是人类立法者不可能预知未来可能会发生的所有可能情况的组合。所以我们的法律并不能涵盖所以可能会发生的行为。在特定事例发生后规则能否被适用（规则的语言似乎只界定出权威性的例子，也就是那些由正常情况所构成的例子）要看当前的个案在相关性上是否与正常情况“足够”相像。
　　于是产生了两种需求：第一种需求是确定规则的意义，使私领域的个人能够在大部分的行为领域中，都能够可靠地把规则适用在自己身上，而无需随时等候官方对行为的指示或官方对如何权衡社会议题的指导第二种需求是把出现于个案时，才能被妥当了解和解决的议题留给咨询充足的官员来进行选择而加以解决。
　　在特殊个案发生时，不同的人对于法律的理解可能是不同的，所以这时更需要一个权威的标准来评价具体行为。审判规则正是赋予了法官审判权，让法官在此时作为权威机关给予权威的标准，但是作为审判规则授权的主体此时更需要受到审判规则程序方面的约束，严格依据审判规则评价特定行为
（三）改变规则
　　改变规则授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。改变规则体现在两个大的方面：第一，授权国家机关以立法权力，制定新法、废除旧法。第二，授权私人以签订合同、订立遗嘱、转让财产、改变自己的法律地位，约定彼此之间的权利和义务。改变规则规定了谁是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”须按照改变规则的要求改变旧的初级规则。在我国，“立法者”也分为国家机关和私人两种，而对于不同的“立法者”，法律规定自然不同，这一点可以与改变规则相类比。
　　首先，在授权国家机关立法权方面，我国改变规则赋予最高人民法院“立法权”，即最高人民法院通过出台司法解释出台新的“初级规则”或改变旧的“初级规则”。例如《民事诉讼法》的司法解释就对于民事诉讼法中的规定予以了充分的补充说明，单就管辖问题就出台了三十七条规定。但是司法解释的出台必须按照规定的程序进行，这也是改变规则在程序方面的要求。
　　其次，对于其他群体，以《公司法》中的相应规定为例。《公司法》中有限责任公司在很多方面都可以通过章程改变法律的规定，但前提必须是在法律明文规定可以通过章程加以改变的情况下，且必须在一定的范围内加以改变。这样的规定赋予了股东这一群体制定公司内部的一些“第一性规则”的权利。但是他们同样要遵循《公司法》中关于制定程序方面的规定，并且他们制定的章程内容也不能与《公司法》相冲突，这就是改变规则对于他授权的群体的约束。
　　改变规则相对于承认规则与审判规则较难进行。它发生在实施法律的过程当中，是一个续造法律的过程。
　　综上所述，第二性规则是为了合理的、恰当的适用第一性规则。哈特的理论充分体现了分析实证的魅力，一切理论的提出均是为了解决实际问题。因此第一性规则与第二性规则的提出也是为了能够实现自然法学派提出的公平正义等抽象价值。从这种意义上讲，哈特的这一理论拉进了实证法学派和自然法学派的距离。对于现实的司法实践来讲，哈特的规则说也在发挥着巨大的指导作用。但是哈特的理论同样存在着局限性，这一点，将在本文的最后一部分进行具体阐述。
二、承认规则的效力
　　承认规则的提出是哈特的规则说中的亮点。承认规则作为其他规则评判的标准，它是这一理论存在的基础。因此对于承认规则本身的效力如何验证一直是一个争论的焦点。“哈特明确表示他的承认规则是否存在、是否本身有效力是一个经验的事实问题，是一个法律制度是否有大体的实效问题”。 哈特并没有将承认规则的效力问题制度化，而是将它建立在社会实践当中，因为这样建立在现实之上的承认规则更可靠。
　　承认规则本身的效力有两种评判方式，一种是外部陈述，一种是内部陈述。所谓“外部陈述”是“观察者的态度”，“指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’的这个现象，但他自己并不接受这项规则的态度”。 所谓“内部陈述”，是法院和官员们在司法实践中自觉接受某一法律规则的指导，以及其他人对于某项规则的接受，这时的承认规则就作为了他们行动的指导，而不仅仅是一种对某项规则的事实上的承认。
　　因此，承认规则就是在内部陈述与外部陈述中产生的。在司法实践当中，针对某一类具体的案件，不断的运用相同的内部陈述与外部陈述，久而久之，也便形成了一套规则，这就是承认规则，并没有制度层面上的东西，而是基于司法实践形成。
　　“在这个意义上,承认规则不是被陈述的,它的存在或效力标准是通过法院或其他官员确认特殊法律规则的方式显示出来的。法律的内在观点与法律的效力直接关联,法律只有具备了内在观点,法律才存在,才有效力。”
三、承认规则对我国司法实践的启发
　　在一般的案件当中，承认规则的适用是确定的，这时，承认规则发挥的是指导的作用。“在作出内在陈述时,如果一个被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则被接受的事实的外在陈述相区别,那么,有关法律的‘效力’观念的许多模糊不明之处即可消失;因为‘效力’一词最经常地运用于这种内在陈述中,运用于一个法律制度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。”
因此，在一般公民运用不同的承认规则适用不同的具体法律规则时，法官应当适用正确的承认规则对规则作出选择。这一过程即是对承认规则的遵守，也是对承认规则效力的肯定。承认规则正是在这样的循环往复的司法实践中确立的。因此，法官及政府官员对承认规则的遵守尤为重要。近几年来，我国也出现了很多难以定罪的疑难案件，对于具体法律规则的选择，法学界是仁者见仁智者见智，也让法官倍感头痛。我认为承认规则对于我国的司法实践很有借鉴意义，下面我们不妨用承认规则对两个案例加以分析。
（一）许霆案
　　许霆案中，终审的法官并未改变对许霆罪名的认定，依然将许霆的行为认定为是盗窃罪。而盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。对于盗窃罪的的认定，有这样三个要点：一是主观上以非法占有为目的，二是客观行为为秘密窃取，三是窃取的对象是他人财产
1．主观目的
　　许霆虽然在主观上有占有这17万元的目的，但是，客观方面不具有秘密窃取公私财产的行为。我们对秘密窃取的解释是：自认为不被财产所有人、保管人发现的情况下，窃取他们财产，非法占为己有。盗窃通常是积极的作为方式进行。
2．客观行为
　　许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款。既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密的。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当的、合法和被授权的交易行为。
3．对象
　　ATM机本身确实是银行的，但是那机器里的一个帐户却是独属于许霆的。许霆是拿自己的合法的银行卡，以一个正常客户的身份操作该ATM机，进入自己的账户，提取自己账户上的钱。许霆在自己的帐户里“拣”了17万多元，其行为无从认定是“秘密窃取”的行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观要件，不成立盗窃罪。
　　但是法官并没有按照盗窃罪的一般特征来鉴别规则，而是单凭自己的主观臆断解释法条，判断许霆的行为。从承认规则这一角度来看，应当依据具体规则的一般特征结合案件事实加以适用，本案中，应当依据民法中的不当得利评价其行为。不当得利的一般特征是没有合法依据，因致他人遭受损失而获得利益，许霆的行为并没有违反刑法等法律的规定，但同时他的确获得了其不应获得的钱财，也没有合法的依据，因此应将其行为认定为民法上的不当得利，通过民事程序即可解决。
（二）孙伟铭案
　　从承认规则这一角度出发，孙伟铭的案件也存在着裁判不当的情况。法院最终还是以‘以危险方法危害公共安全罪’判处孙伟铭无期徒刑。但实际上并没有充分的证据证明孙伟铭后面的行为是故意而为的。根据疑罪从无原则和罪刑法定原则，不能将孙伟铭认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪论处。以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪名，如果在司法实践中确立这样适用法规的承认规则，那后果是不堪设想的。
　　已承认规则来衡量，以上两个案例的定罪都是不正确的，因为不符合适用具体规则的承认规则。由此可以看出，承认规则对一国的司法实践是至关重要的。因为承认规则的效力一方面体现为对法官及政府工作人员行动的指导上，另一方面，司法实践也在创制着新的承认规则。
四、“规则说”的局限性
河北省张家口市人民政府办公室


张家口市人民政府办公室关于印发《张家口市再生资源回收利用管理办法（试行）》的通知

张政办〔2009〕49号


各县、区人民政府，察北、塞北管理区管委会，高新区管委会，市直属单位，市直有关部门：

《张家口市再生资源回收利用管理办法（试行）》已经市政府研究同意,现印发给你们，请结合本县区、本部门实际，认真抓好贯彻落实。




二OO九年七月二十八日

张家口市再生资源回收利用

管理办法（试行）


为加快再生资源回收体系建设步伐，加强再生资源回收利用管理，规范再生资源回收经营行为，保障厂矿及公用设施安全，提高再生资源综合利用率，促进环保型循环经济发展，根据《中华人民共和国循环经济促进法》和商务部、发改委、公安部、建设部、工商总局、环保总局等六部委[2007]第8号令《再生资源回收管理办法》规定，结合我市实际，制定本管理办法。


第一章 总 则


第一条 凡在本市行政区域内从事危险废物、医疗废物、进口可用作原料的固体废物、报废汽车回收和再生资源回收利用的单位和个人，除执行国家的有关管理规定外，均应遵守本《办法》。

第二条 本办法所称再生资源是指在社会生产和生活消费过程中产生的，已经失去原有全部或部分使用价值，经过回收、加工处理，能够使其重新获得使用价值的各种废弃物。再生资源包括废旧金属、报废电子产品、报废机电设备及其零部件、废旧塑料制品、废旧造纸原料、废旧轻化工材料、废玻璃等。

(一) 生产性再生资源包括：生产过程中产生的黑色金属和有色金属废料；报废的机械设备、机动车辆、危险物品等；作为废旧物资处理的仓储积压产品、残次品等。

(二) 生活性再生资源包括：生活过程中产生的废旧金属、废旧电子产品、塑料、纸张、棉麻、毛、骨、玻璃、橡胶等。

(三) 其他特定废旧物品包括：电池、医疗器械等。

第三条 再生资源回收利用的原则应有利于防止环境污染、有利于改善城市环境、有利于方便居民生活、有利于行业管理、有利于维护社会治安秩序、有利于提高资源的综合利用率。

第四条 各级政府应鼓励以环境无害化方式回收利用再生资源，鼓励开展有关再生资源回收利用的科学研究、技术开发和推广。单位和个人应当增强再生资源回收利用意识，协助和支持再生资源回收利用企业搞好再生资源回收利用经营活动。

第五条 再生资源回收利用实行规范化管理。市商务局及各县区商务局分别负责全市和本辖区再生资源回收管理工作。市发改委及各县区发改部门（工业促进局）负责全市和本辖区再生资源综合利用管理工作。市、县区级规划、公安、工商、交通、环保、城管、财政、税务、科技等行政主管部门，按照各自职责做好再生资源回收利用管理的相关工作。

第六条 “张家口市再生资源回收行业协会”要按照“协会”章程和“协会”规定，认真履行好协会的义务和责任。


第二章 回收管理


第七条 再生资源回收管理部门应会同规划、建设、发改、环保等行政主管部门，按照城市总体规划，根据本地经济发展水平和社会发展状况，制定再生资源回收体系建设规划，报本级人民政府批准后实施。除统一设置的再生资源交易市场、回收站（点）外，任何单位和个人不得擅自设置废旧物资经营站点。

第八条 县区再生资源回收管理部门应按照再生资源回收体系建设规划，统筹安排再生资源回收企业和网点布局，组织协调街道办事处建立社区回收站（点）和集中分拣处理场所，负责规范回收站（点）经营行为。

第九条 新建住宅区的规划设计，应按照再生资源回收体系建设规划预留社区回收站（点）所需场地。已经建成的住宅区，可以通过业主大会或者业主委托的物业管理企业，按照再生资源回收体系建设规划提供社区回收站（点）所需场地。

第十条 社区再生资源回收站（点）应当符合下列要求：

（一）与环境卫生设施统一规划布局，不影响社区容貌；

（二）有围墙、顶棚等必要的防扩散、防渗漏设施，不影响社区环境；

（三）占地面积与回收业务相适应；

（四）回收物品及时清运。

第十一条 再生资源的分拣、处理、集散、储存，应当在规划建设的集中分拣处理场所内进行。

第十二条 再生资源回收企业和集中分拣处理场所应具备下列条件：

（一）与居民区、医院、学校、办公区等公共场所相对隔离；

（二）有外墙围挡，不影响城市容貌；

（三）地面硬化，运输道路畅通；

（四）再生资源分类储存，采取防扬撒、防渗漏等防止污染环境的措施；

（五）定期进行消毒；

（六）防火、防盗设施齐全；

（七）在铁路、矿区、机场、施工工地、军事禁区和金属冶炼加工企业等场所附近，不得设立废旧金属收购站（点）。

第十三条 从事再生资源回收经营活动的单位和个人，应符合工商行政管理登记条件，依法办理营业执照。工商行政管理部门应按照再生资源回收体系建设规划确定的场所，核发营业执照。

第十四条 再生资源回收经营者在取得营业执照30日内，向经营场所所在地的商务主管部门登记备案。回收生产性废旧金属的企业经营者，在取得商务主管部门登记备案证后15日内，还应在经营场所所在地的公安机关登记备案。回收危险物品的企业在取得环保主管部门登记备案证后15日内，还应在经营所在地公安机关备案登记。

第十五条 回收剧毒、放射性物品及其容器等危险物品，必须由有专业回收资质的企业经营，其他再生资源回收经营者不得回收。

第十六条 机关和企事业单位应建立再生资源回收制度，及时交售再生资源，提高资源利用率。

第十七条 再生资源回收可以采取上门回收、流动回收、固定地点回收等方式。再生资源回收经营者可以通过电话、互联网等形式与单位和个人建立信息互动，提供便民、快捷的回收服务。在居民区内从事再生资源收购、装卸活动，不得影响居民的正常生活。

第十八条 再生资源回收企业回收生产性废旧金属时，应对物品的名称、数量、规格、新旧程度等如实进行登记；出售人属单位的，应查验出售单位开具的证明，并如实登记出售单位名称、经办人姓名、住址、身份证号码；出售人属个人，应如实登记出售人的姓名、住址、身份证号码。登记资料保存期限不得少于两年。

第十九条 再生资源回收经营者禁止收购下列物品：

（一）井盖、井蓖等城市公用设施；

（二）无合法来源证明的铁路、石油、电力、电信、矿山、水利、测量、消防等专用器材；

（三）公安机关通报寻查的涉案物品或者有赃物嫌疑的物品；

（四）枪支、弹药和爆炸物品；

（五）剧毒、放射性物品及其容器；

（六）国家法定的历史文物；

（七）统一交售到国家认定有资质企业的报废机动车，任何单位和个人不得回收（拆解）。

（八）法律法规规定禁止收购的其他物品。

第二十条 再生资源回收管理部门应建立再生资源回收信息管理系统，加强再生资源回收监控。再生资源回收经营者在经营活动中发现有公安机关通报寻查的赃物或有赃物嫌疑的物品时，应立即报告公安机关。公安机关对再生资源回收经营者的举报应当及时受理，对举报的赃物或有赃物嫌疑的物品应依法予以扣押，并开具扣押清单。有赃物嫌疑的物品经查明不是赃物的，应依法及时退还。

第二十一条 再生资源回收经营者在再生资源的回收、储存、运输、处理过程中，应采取覆盖、围挡、保洁等相应措施，防止飞散、溅落、溢漏、恶臭扩散、爆炸等污染环境和危害人体健康情况的发生。再生资源经营者在再生资源运输过程中，发生撒漏时，应立即采取清理措施，维护环境卫生。

第二十二条 再生资源回收行业协会要加强行业自律，规范行业行为。要积极配合再生资源回收管理部门研究制定行业发展规划、产业政策和回收标准，自觉接受再生资源回收管理部门的业务指导，协助行业主管部门监督和执行国家相关法规及政策，及时反映回收行业的要求，维护行业的利益。

第二十三条 再生资源回收管理部门应定期向再生资源回收从业人员进行相关法律法规及政策宣传，提供咨询和信息服务，搞好集中经营网点的配套服务设施建设，保障再生资源回收经营的有序运行。


第三章 综合利用管理


第二十四条 商务主管部门是再生资源回收行业的主管部门，负责制定和实施再生资源回收产业政策、回收标准和回收行业发展规划。发改部门应会同相关部门编制再生资源综合利用发展规划和年度计划，并将规划和计划纳入国民经济和社会发展规划和计划中。

第二十五条 市和县级人民政府鼓励单位和个人投资实施技术含量高、工艺先进的再生资源综合利用项目。符合有关规定的，可以享受高新技术企业、项目和技术改造的优惠政策。

第二十六条 对综合利用再生资源的科研与技术开发项目，符合立项条件的，可以优先列入市和县级科技计划，并给予经费扶持。

第二十七条 实施再生资源综合利用项目，应按照规定经环保部门环评，并经发改部门节能评估或审查后，再按照基本建设审批程序履行审批手续。

第二十八条 企业应在可回收利用产品和产品零部件的外包装物上标注可再生标识，并在说明书中注明。

第二十九条 提倡企业利用其自身生产过程中所产生的可利用再生资源；不能自行利用的，应及时向回收企业交售。

第三十条 市和县级人民政府应根据财政状况，对环境效益显著的再生资源综合利用企业和再生资源回收、加工企业给予扶持。

第三十一条 从事再生资源回收和综合利用的企业，依照国家有关规定获得的减免税款，除国家另有规定外应用于再生资源回收利用，不得挪作他用。


第四章 法律责任


第三十二条 违反本办法第十二条规定的，由再生资源回收管理部门责令限期改正；逾期不改正的，可处以200元以上500元以下罚款。

第三十三条 违反本办法第十四条规定的，由再生资源回收管理部门和公安机关予以警告，责令限期改正；逾期不改正的，处以500元以上2000元以下罚款。

第三十四条 违反本办法第十八条、第十九条规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》及有关法律法规予以处罚。

第三十五条 再生资源回收管理部门和相关执法部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，尚未构成犯罪的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分。


第五章 附 则


第三十六条 本办法自2009年8月15日起施行。