关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见

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福建省福州市人民政府办公厅


福州市人民政府办公厅转发福建省人民政府办公厅《关于依申请公开政府信息的暂行办法》等文件的通知
榕政办〔2008〕120号

各县（市）区人民政府、市直各单位：
现将福建省人民政府办公厅《关于印发<福建省人民政府办公厅关于依申请公开政府信息的暂行办法>等文件的通知》(闽政办〔2008〕114号)转发给你们，请认真贯彻实施。对贯彻实施过程中发现的问题，请及时向市政府信息公开工作办公室报告。



二○○八年七月二十五日


福建省人民政府办公厅
关于依申请公开政府信息的暂行办法

　 第一条 为了规范依申请公开政府信息工作，保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》，制定本暂行办法。　　

第二条　本办法所称依申请公开政府信息，是指公民、法人和其他组织（以下简称申请人）根据自身生产、生活、科研等特殊需要向各级人民政府及县级以上人民政府部门申请获取相关政府信息，行政机关依法向申请人公开政府信息的行为。

　　第三条　依申请公开政府信息应遵循严格依法、准确及时、便民服务的原则。

　　第四条　申请人应当合法使用依申请获得的政府信息，不得利用依申请获得的政府信息从事违法活动。

　　第五条　行政机关应当指定具体的工作机构负责依申请公开工作，建立健全依申请公开政府信息工作制度，并将工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系方式等信息向社会公开，方便申请人提出政府信息公开的申请或者咨询。

　　第六条　行政机关在向申请人公开政府信息前，应当对拟公开的政府信息进行保密审查，未经保密审查的政府信息不得公开。　　下列政府信息不予以公开：　　（一）属于国家秘密或者公开后可能导致国家秘密被泄露的信息；　　（二）依法受保护的商业秘密或者公开后可能导致商业秘密被泄露的信息；　　（三）依法受保护的个人隐私或者公开后可能导致个人合法权益受损害的信息；　　（四）危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的信息；　　（五）正在调查、讨论、处理过程中的信息，但法律、法规和规章另有规定的除外；　　（六）与行政执法有关的，公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会危及他人合法权益的信息；　　（七）法律、法规、规章规定不予公开的其他政府信息。

　　第七条　申请人申请公开政府信息，应当采用书面形式（包括数据电文形式）。采用书面形式申请公开政府信息确有困难的，申请人可以口头形式提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请；也可以委托他人提出申请。　　政府信息公开申请应包括下列内容：　　（一）申请人的姓名或名称、地址、身份证明、联系方式等基本情况；　　（二）申请公开的政府信息的内容描述；　　（三）申请公开的政府信息的形式要求；　　（四）申请人的签名或盖章（以数据电文形式提出申请的可以省略）；　　（五）申请时间。

　　第八条　申请人申请公开政府信息，应当向行政机关提供本人的身份证明或本组织的有关证明。以组织名义提出申请的，还应当出具书面授权委托书和法定代表人或主要负责人的身份证明。　　行政机关认为需要当面核实有关身份证明的，可以要求申请人到指定的政府信息公开受理点接受核实，或采取其他有效形式核实。

　　第九条　行政机关应当通过发放、提供网上下载服务等多种方式提供申请书的格式文本。

　　第十条　申请人的申请书不完备的，行政机关应当及时告知申请人更改、补充申请。

　　第十一条　行政机关收到政府信息公开申请后，应当登记并提供受理回执。

　　第十二条　对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：　　（一）申请公开的政府信息已经向社会主动公开的，应当告知申请人获取政府信息的方式和途径；　　（二）申请公开的政府信息属于可以公开范围的，应当作出政府信息公开决定；　　（三）申请公开的政府信息不存在或者不属于本行政机关公开的，应当告知申请人；对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；　　（四）申请公开的政府信息属于不予公开范围的，应当作出不予公开的决定，书面说明不予公开的理由、依据以及救济途径；　　（五）申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当作出政府信息部分公开决定，书面说明部分公开的理由和依据以及救济途径。　　（六）对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出的政府信息公开申请，行政机关已经答复的，可以不再答复。

　　第十三条　对于可以公开的政府信息，能够在答复时提供具体政府信息内容的，应同时提供；不能同时提供的，要确定提供期限。

　　第十四条　行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复和提供政府信息的，应当场答复和提供政府信息，不能当场答复和提供的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复，并确定提供期限；如需延长答复期限的，应当经行政机关负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。　　申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第一款规定的期限内。

　　第十五条　行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当在收到申请书5个工作日内书面征求第三方意见。　　第三方应当在收到行政机关的书面通知之日起5个工作日内作出书面答复。逾期未作出答复的，视为不同意公开。　　第三方不同意公开或在规定期限内未作答复的，不得公开政府信息。但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并在公开前将决定公开的政府信息的内容和理由书面通知第三方。

　　第十六条　申请人提出证据证明与自身相关的政府信息记录不准确、不完整或者不相关的，可以要求行政机关依法予以更改，行政机关应当在15个工作日内予以处理。受理申请的行政机关无权更改的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。

　　第十七条　行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式提供政府信息，不能按照申请人要求的形式提供的，应当安排其查阅相关资料、提供打印件、复制件或者以其他适当的形式提供。　　行政机关可以根据需要设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等，配备相应的设施，方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的，行政机关应当为其提供必要的帮助。

　　第十八条　行政机关可以向申请人收取依申请公开政府信息过程中发生的检索、复制、邮寄等成本费用，但不得收取其他费用。行政机关也不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。　　第十九条　申请公开政府信息的公民确有经济困难的，经本人申请，政府信息公开工作机构负责人审核同意，可以减免相关费用。　　申请人属于非盈利组织或者其他公益团体的，凭有关证明，经政府信息公开工作机构负责人审核同意，可以减免相关费用。

　　第二十条　公民、法人或者其他组织认为行政机关不按规定履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当及时予以调查处理。

　　第二十一条　公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第二十二条　行政机关违反本规定，有下列情形之一的，依法由监察机关、上一级行政机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法按有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：　　（一）对申请人隐瞒或者拒绝提供应当公开的政府信息或者提供虚假政府信息的；　　（二）未履行征求意见义务，导致第三方的合法权益受损害的；　　（三）违反保密法律法规规定的；　　（四）违反规定收费的；　　（五）其他违反本暂行办法的行为。

　　第二十三条　各级行政机关应当加强依申请公开政府信息工作的组织领导，建立健全依申请公开政府信息工作机制。　　各级政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对依申请公开政府信息工作进行监督检查。

　　第二十四条　法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依申请公开政府信息，适用本暂行办法。

　　第二十五条　教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的依申请公开信息，参照本暂行办法执行。

　　第二十六条　本暂行办法自公布之日起施行。














福建省人民政府办公厅
关于政府信息发布协调的暂行规定

　　第一条　为了建立健全政府信息发布、协调机制，保证行政机关发布的政府信息准确、及时、一致，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）及其他有关法律、法规的规定，制定本暂行规定。

　　第二条　本规定所称的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录，并由行政机关保存的信息。

　　第三条 行政机关发布政府信息应当遵循准确、及时、一致、便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。

　　第四条　各级人民政府信息公开工作主管部门要组织、协调有关行政机关建立健全政府信息发布协调机制，形成畅通高效的信息发布沟通协调渠道。　　省政府办公厅负责全省政府信息公开发布协调工作。

　　第五条　县级以上人民政府及其工作部门要加强政府门户网站的建设，在政府门户网站内设置“政府信息公开专栏”。　　属于主动公开范围的政府信息，行政机关应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内在本行政机关政府网站上予以发布。本行政机关尚不具备设立政府网站条件的，应当通过本级人民政府网站或者上一级行政主管部门网站公开。

　　第六条　县级以上人民政府及其工作部门应当建立健全新闻发布会制度，指定新闻发言人。对本行政区域内、本部门发生的重大公共事件、预警信息以及其他需要公众及时知晓的政府信息，应当根据职责，通过新闻发布会公开。

　　第七条　设区市以上人民政府应当建立健全政府公报制度。　　省人民政府规章和规范性文件、省人民政府办公厅规范性文件、省人民政府工作部门规范性文件，应当按程序及时在省人民政府公报上全文登载。省人民政府公报通过指定的书报亭、书店、邮局免费向公众发放，并在省国家档案馆和公共图书馆免费供公众查阅。

　　第八条　县级以上人民政府应当在同级的国家档案馆和公共图书馆设置政府信息查阅点，配备必要的设施、设备，为公民、法人或者其他组织查阅政府信息提供便利。　　行政机关可以根据需要设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等，配备相应的设施，方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。

　　第九条　行政机关应当充分发挥报刊、广播、电视等媒体作用，及时、主动公开政府信息。　　省人民政府和其他有权制定规章的设区市人民政府制定的规章，应在指定的报刊全文刊载。

　　第十条　行政机关应在自身职责范围内发布政府信息。行政机关制作或保存的政府信息，由制作或保存该政府信息的行政机关负责公开。行政机关依据职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规和本省有关规定对政府信息发布主体有明确具体规定的，从其规定。　　负有公开义务的行政机关被撤销、发生变更的，由承受其职责的行政机关负责公开。被撤销、变更的行政机关的职责不再由其他行政机关承受的，由决定撤销、变更的行政机关负责公开。　　议事协调机构、临时机构制作、获取或保存的政府信息，按照本条规定执行。

　　第十一条　根据法律、行政法规和有关规定，发布农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计数据等政府信息，行政机关要严格按照规定权限和程序报请批准后方可发布，未经批准不得发布。

　　第十二条　两个以上行政机关联合发文产生的政府信息，在文件上盖章、署名的行政机关均负有公开政府信息的义务。　　对于两个以上行政机关联合发文产生的政府信息，公民、法人和其他组织可以向其中任何一个行政机关申请获取该政府信息。

　　第十三条　政府信息涉及两个以上行政机关的，其中任何一个行政机关公开该政府信息前，应当与所涉及的其他行政机关进行沟通协调、确认，保证公开的政府信息准确一致。

　　第十四条　属于主动公开的政府信息，涉及两个以上行政机关的，拟公开政府信息的行政机关应在该政府信息形成或变更之日起5个工作日内以书面形式征求所涉及的其他行政机关的意见。被征求意见的行政机关应在收到书面征求意见公文后10个工作日内向拟公开政府信息机关提出书面函复意见。

　　第十五条　属于依申请公开政府信息，涉及两个以上行政机关的，受理申请的行政机关应在收到申请之日起5个工作日内以书面形式征求所涉及的其他行政机关的意见。被征求意见的行政机关应在收到书面征求意见公文后5个工作日内向拟公开政府信息机关提出书面函复意见。

　　第十六条　拟公开政府信息的行政机关向拟公开政府信息所涉及的其他行政机关发出的征求意见公文应包括以下内容：　　（一）拟公开政府信息的名称和文号、内容描述、产生日期、发布机构等基本情况；　　（二）需沟通协调的事项；　　（三）拟公开政府信息的行政机关的意见和依据；　　（四）其他内容。

　　第十七条　拟公开政府信息行政机关征求政府信息所涉及的其他行政机关的意见时，被征求意见行政机关在期限内不答复的，视为同意公开该政府信息。

　　第十八条　政府信息涉及两个以上行政机关的，不同行政机关之间对是否公开的政府信息存在不同意见的，由拟发布该政府信息的行政机关报请本级政府信息公开工作主管部门协调解决。

第十九条　擅自发布政府信息的行政机关应该承担相应责任，并应及时采取补救措施，消除不良后果。　　其他行政机关可以向擅自发布政府信息的行政机关提出异议，并将相关情况报告本级政府信息公开主管部门。

　　第二十条　行政机关有下列行为，造成严重后果和不良社会影响的，由监察机关、上一级行政机关依法按照有关规定予以处理：　　（一）擅自发布信息，并拒绝其它行政机关的异议、不采取补救措施的；　　（二）应当进行信息发布协调而未经协调直接发布信息的；　　（三）就信息发布协调达成一致后，仍然不按照协调意见发布信息的；　　（四）相关行政机关应当发现其他行政机关擅自发布信息而不提出异议的；　　（五）其他违反本暂行规定的行为。

　　第二十一条　法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的政府信息发布协调，适用本暂行规定。

　　第二十二条　教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的信息发布协调，参照本暂行规定执行。

　　第二十三条　本暂行规定自公布之日起施行。



福建省人民政府办公厅
关于政府信息公开保密审查的暂行规定

　　第一条　为了贯彻《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》），规范全省政府信息公开前的保密审查工作，防止在政府信息公开过程中发生泄密行为，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法（以下简称《保密法》及其实施办法）、《政府信息公开条例》等有关法律法规，制定本暂行规定。

　　第二条　本规定适用于本省各级行政机关对拟公开的政府信息的保密审查。　　拟公开的政府信息在公开前均应进行保密审查。　　本规定所称保密审查，是指各级行政机关的政府信息公开工作机构对本机关拟公开的政府信息在公开前，对其内容是否属于国家秘密、商业秘密、个人隐私以及公开后是否会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定进行审查，并就是否公开作出审查结论或者提出处理意见的行为。

　　第三条　保密审查应当遵循“全面、及时、准确、规范”的原则，既要保障应当公开的政府信息能够顺利公开，又要确保不应公开的政府信息不被公开。

　　第四条　保密审查工作实行行政机关首长领导下的职能机构负责制。行政机关业务工作部门负责就其产生或获取的政府信息提出公开或者不公开的意见，行政机关政府信息公开工作机构负责审查工作。本机关的保密工作机构协助并参与保密审查。

　　第五条　各行政机关应当建立符合本机关工作实际的政府信息公开的保密审查制度和工作机制，指定机构负责保密审查，明确保密审查的工作程序和责任。

　　第六条　各级保密工作部门对同级行政机关政府信息公开的保密审查工作进行指导、监督、检查，对同级行政机关不能确定是否属于国家秘密或者公开后是否会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息进行确定。　　有关主管部门在其职责范围内，对行政机关不能确定是否可以公开的政府信息进行确定。

　　第七条　保密审查的依据是《政府信息公开条例》、《保密法》及其实施办法、相关的《国家秘密及其密级具体范围规定》、国家有关规定以及信息载体上的国家秘密标志和其他相关标志。　　审查涉及商业秘密或者个人隐私的政府信息，还应依据行政机关与权利人的有关约定或者权利人的事先声明；认为需要公开的，应征求权利人的意见。

　　第八条　行政机关产生或获取政府信息的工作部门应当在政府信息形成或者获取的同时，对该信息是否公开提出具体的意见。属于国家秘密的，行政机关应当根据《保密法》及其实施办法、相关的保密范围规定和《福建省定密工作程序规定》，确定其密级、知悉范围、保密期限，并按规定在其载体上标注国家秘密标志。

　　第九条　经审查，确定属于《政府信息公开条例》规定的公开范围的政府信息，除符合本规定第十条第一款规定之外，应当公开。

　　第十条　经审查，确定属于国家秘密、商业秘密、个人隐私，以及其他公开后会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不应公开。　　但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以公开。

　　第十一条　经审查，不能确定是否可以公开的政府信息，应当按照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。　　对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的政府信息，按《保密法》第十一条第二款和《保密法》实施办法第十一条的规定处理。

　　第十二条　对标有国家秘密标志且在保密期限内的政府信息，认为符合《保密法》实施办法第十五条规定的解密条件的，可以提出解密意见，按法定程序解密后可以公开。

　　第十三条　对含有不应公开内容的政府信息，认为能够作区分处理的，应作区分处理，删除或者隐去不应公开的内容后可以公开。　　涉及国家秘密内容的区分处理，处理结果应当经本机关保密工作机构审核确认。

　　第十四条　在保密审查过程中，保密审查工作机构认为需要，可以征求本机关内与被审查信息有关部门的意见，被征求意见的部门应当积极配合并作答复。

　　第十五条　保密审查必须有文字记载并妥善保存。文字记载应当载明被审查信息的标题及文号或者内容摘要、不公开政府信息的依据或理由、保密审查的结论或者处理意见、保密审查责任人的签章和日期等。　　公文类政府信息保密审查的文字记载可体现在公文处理单上。

　　第十六条　需要报有关主管部门或者同级保密工作部门才能确定是否可以公开政府信息的，申请机关应当提供下列材料：　　（一）申请确定的政府信息文本；　　（二）说明不能确定原因的申请公文；　　（三）有关主管部门或者同级保密工作部门认为需要的其他材料。

　　第十七条　收到申请的有关主管部门或者同级保密工作部门，应当在收到申请之日起的7个工作日内作出书面答复。如需延长答复期限的，应在原期限届满前告知申请机关。延长答复期限最长不得超过7个工作日。法律、法规、规章或者省级以上政府及其部门文件有专门规定的，从其规定。

　　第十八条　根据《政府信息公开条例》第三十三条第二款提起的行政复议或者行政诉讼，复议机关或者人民法院可以就有关政府信息是否应当公开提请有关主管部门或者保密工作部门确定。　　提请确定时，复议机关或者人民法院应当提供有关政府信息的文本和争议双方的理由。有关主管部门或者保密工作部门应按前条的规定作出答复。

　　第十九条　行政机关应定期对本机关确定的国家秘密进行清理，对符合《保密法》实施办法第十五条规定的，应当及时按法定程序解密。清理工作，每年至少应进行1次。

　　第二十条　行政机关违反有关规定，不履行或者不正确履行政府信息公开前保密审查的职责，导致不依法履行公开政府信息义务、公开不应当公开的政府信息的，依法由监察机关、上一级行政机关责令改正，并及时采取补救措施；情节严重的，对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法按有关规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十一条　法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息前的保密审查，适用本规定。

　　第二十二条　教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位信息公开前的保密审查，参照本规定执行。

　　第二十三条　本暂行规定自公布之日起施行。



二○○八年七月二十五日





严格规则主义及其对中国宪政之影响


四川省司法厅 谢维雁



〔英 文 名〕Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.

〔内容简介〕严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，我们必须克服它对宪政的消极影响，包括：宪法规范重实体轻程序，宪法实施依靠外在强制与监督，宪法被排除在司法领域之外，人权不能得到切实保障及宪政民主程度不高。

〔关 键 词〕严格规则主义 宪政 影响

严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中，加入了大陆法系国家的行列，自然也受到了这一司法观念的影响。其实，严格规则主义也是中国传统法律文化题中应有之义。可以说，近代中国正是因为具有与大陆法系国家相同的严格规则主义传统，再加之二者相近的国家主义观念、法典编纂观念及相近的思维方式和审判方式，才加入了大陆法系国家行列的。[1]虽然从根本上说，我国宪法被排除在司法之外，但是，严格规则主义对宪政的影响是全方面的，包括立宪、行宪、护宪[宪法监督]的全过程以及人权保障、民主制度等内容，在一定程度上导致了中国宪政建设的偏离。研究严格规则主义对宪政的影响，将有利于反思中国宪政的发展思路。

大陆法系国家的法律即成文法均具有严格规则主义的特点。首先，严格规则主义与公法、私法的划分传统相伴随。由古罗马注释法学派创立并为大陆法国家法律实践所强化的公法与私法的划分，依据有二，其一是“统治者与统治者之间的关系有其特有的问题，仅就一般利益与特殊利益不能在同一架天平上衡量而论，这类关系也要求其规定不同于私人间关系的规定。”其二是“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力。”[2]公、私法的划分与严格规则主义的关联在于：第一，这种法律分类“十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性”。[3]这是公、私法分类的逻辑前提，它构成了法律严格规则主义的实质意义。第二，私法自治理论的形成，促进了限制公共权力、保障个人权利的近、现代公法[特别是宪法]观念的产生。有关私法自治的思想集中反映在十九世纪法国、奥地利、意大利、德国的民法典中，这些法典被认为发挥着类似宪法的某些作用，[4]即对个人财产权和契约自由的强调，保证个人权利不受侵犯。对政府权力的限制，是私法自治的进一步要求，人们认识到“国家不再受神权君主的统治，应该按照符合理性的方式组织起来，尤其重要的是有效地保证公民的自然权利，反对滥用权力”，[5]自然法学说是私法自治的理论表达。限制政府权力、保障私权的现代宪法观念，是私法自治理论发展的逻辑结果。私法自治、宪政价值均通过严格规则予以实现，“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。”[6]

其次，严格规则主义同大陆法系法典编纂的传统相联系。[7]大陆法历史中仅有的两次大规模法典编纂即查士丁尼的法典编纂和19世纪欧陆诸国的法典编纂，都与严格规则主义相关联。查士丁尼的法典编纂使罗马法失去了其体系的灵活性或适应性因素，并演变成绝对严格规则主义的模式。[8]19世纪欧陆诸国法典的编纂，是查士丁尼法典编纂的“复兴”，但严格规则主义达到了顶峰。严格规则主义19世纪在欧洲大陆的盛行，深受当时欧洲资本主义自由经济、三权分立政治理论、理性主义意识形态的影响。[9]严格规则主义是成文法的内在要求，“成文法的形式即意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法，防止立法的任性和司法的专横，给可能使性的烈马戴上了笼头”。[10]到19世纪下半叶，大陆法系国家发生了吸收自由裁量主义因素的变化，[11]并最终形成严格规则与自由裁量并立的以民法基本原则处理法律局限性的模式。[12]

严格规则主义也是中国传统法律观念中潜在的重要组成部分。古代法家主张法令要具有绝对权威，任何人都要按法令办事。[13]法律由君主“独制”，法律的绝对权威即君主的绝对权威，这意味着法律被不折不扣地贯彻执行是君主意志的完全体现。这是一种在君主之下的严格规则主义，只对具体执行法律的各级官吏才有意义，君主享有绝对的自由裁量权。严格规则主义的实现，一方面依靠外在强制力，君主“抱法处势”，[14]官吏严于执法；另一方面依靠道德教化，主张“以法为教”、“以吏为师”，力图达到人人知法且自觉严格守法。由于中国“重刑轻民，以刑为主”的传统，严格规则主义在古代司法中主要体现为绝对法定刑主义，即立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系，力图避免法官的自由裁量，有人将之概括为“量刑的机械化”。[15]中国近代法制现代化是以法典的现代化为指归的，清末修律和当代的一系列立法，无不主要以法典现代化为诉求对象。法典化运动，一方面使传统中严格规则主义得以保留，另一方面又因对大陆法系国家法律观念的“移植”而得到强化。[16]

严格规则主义对我国法治建设的影响是深刻而全面的，遗憾的是至今未见有较全面而深刻的分析。限于本文意旨及篇幅，笔者在此仅粗略分析严格规则主义对宪政的影响。在具体分析之前，必须明确，我们不宜用是非对错来对严格规则主义进行价值判断。严格规则主义反映了一种追求法律条文与社会现实绝对统一、绝对和谐一致的法律理想主义，可以把它看作是法治的最高境界。强调严格执法与严格守法是其合理的价值内核，其偏差在于将这一合理价值绝对化。众所周知，近10余年来强调严格执法和严格守法对推动我国宪政、法治建设起到了积极的作用。但是，“任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。”[17]严格规则主义几乎不可能真正实现，勉强施行必然带来消极后果。对宪政而言，其影响主要是：

1、宪法规范重实体而轻程序，重程序的外在价值而轻程序的内在价值。在严格规则主义条件下，人们预期法典的运用将足以解决人类社会所产生的一切问题。法官不折不扣地适用这些条文，他们只能简单地充当法律的喉舌。这被称为法官的“售货机模式”。[18]“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠”，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”。[19]司法的关键是法典中实体规则的实现，程序附属于实体，仅仅是保证实体目标即程序的结果正确的工具，只要结果公正，程序过程无关紧要。严格规则主义并不意味着完全没有程序，而只是程序本身没有独立的价值。这一点在我国宪法中体现明显，现行宪法中实体规定非常完备，程序性条款却“过少不严密，过粗不细密”。[20]甚至在宪法学的研究中也“多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”。[21]至于宪法程序的价值至今仍有人认为，“宪政的程序没有自己独立的价值”。[22]人们似乎认为，正义问题在立宪和修宪即宪法规范中即已全部解决，程序公正与否以及是否有效益，是否尊重人的尊严等无关宏旨。

2、缺乏宪法主体间内在制约机制，宪法规范的实现依靠外部环境与外在监督，宪法主体须具有极高素质。这是由程序缺乏及程序工具观所导。“公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证法律准确适用的措施和手段，并且由此形成保障法律准确适用的常规机制。”[23]严格规则主义条件下，宪法程序的缺乏及对于宪法实体的从属地位，使宪法主体之间不能运用程序来进行博奕、交涉、协商从而达到有效制衡，宪法主体也不能因程序而自律。宪政目标的实现依赖于如下的条件：①良好的外部环境，如自由的经济制度，民主的市民政治，人文的文化背景等。体现于宪法实体规定中的宪政目标须与外部环境协调一致，宪政主体严格行宪不是来自宪法本身的“依据”[如程序约束]，而是来自自由的经济、民主的政治、开放的文化甚至还有约定 成的习惯的支持。自由经济、民主政治及开放的文化是早期大陆法国家如法国等宪政一举成功的重要原因，也是后大陆法国家如中国虽经数十年努力至今仍未建成宪政的根本症结。②完善而有效的外在监督。缺乏程序主体之间的意思沟通或交涉，宪法主体得不到对象主体的回应，也不能通过对象主体的反应来调整自己的行为，并检验宪政目标的社会效果。同时，由于缺乏主体之间的制衡及自律，宪法主体可能滥用权力而不自知。强化外在监督是严格规则主义条件下实行宪政的必然选择，也是严格规则主义本身得以实现的重要条件。③公民须普遍具有高素质。宪政的目标寓于实体规定之中，宪法实体规定就是程序的结果。公民必须具有较高的宪法、法律意识与水平，才能够准确地理解并找出宪法规范中的实体结果，否则宪法会被无意识违反，宪法权利被侵犯也不自知。公民的高素质，是宪政目标自动实现的保证。人人都是宪法专家，宪法条文方可能“严格”实施。中国当代正轰轰烈烈进行的普法宣传，在一定程度上反映了这一趋势。须指出，由于法律水平的不同，换言之即人们对法律特别是实体规定认识的差异，可能导致对实体结果正误判定的不确定性。随之而来的对法律条文简明、确定性的不懈追求，是严格规则主义这一趋势的附产品。

3、宪法几乎被排除在司法之处，宪法悬置与“细则化”并存，缺乏违宪审查机制，修宪频繁，宪法权威低落。在严格规则主义下，立法者凭着对理性的盲目信仰，力图建立一个包罗万象的法典体系，把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，追求详尽具体、无微不至的规定。十八、十九世纪欧洲大陆法国家的法典运动是其典型。[24]中国最近的几部宪法都力图对经济制度和文化制度特别是经济制度作较完备的规定，1988年以来针对82年宪法的三次修宪都集中体现了经济制度方面的大幅度变化，在某种程度上也是受严格规则主义的影响。法典越完备、越具体，其规定越难以与变动不居的社会现实相协调。久之必然导致宪法规范悬置[即宪法规定由于客观条件变化或主观原因在现实生活中不能实现]。最高法院在1955年和1986年的两个“批复”禁止在司法判决中引用宪法条文，其实这并不是我国宪法难以司法化的原因，而是严格规则主义的宪法难以在现实生活中实现的结果。如允许法院判决引用宪法条文，则必定允许当事人及其律师将宪法条文作为其主张之法律依据。由于缺乏相关制度与程序，政府与法院将难以应付；同时，宪法条文本来就难以实现，司法化的结果只能是加剧或激化宪法与社会现实的冲突。因此，将宪法排除在司法领域之外势所必然。宪法实施的另一个理论由此得到强化：宪法与其他法律是“母子”关系，“子”法依据“母”法制定，是“母”法的具体化，“子”法的效力来自于“母”法，“子”法的制定即“母”法的实施。为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完备、配套的法律，并予以严格实施。宪法的效力依托于这些法律，宪法的实施被置换为法律的实施，法律俨然是宪法的“实施细则”，我把这种倾向称为宪法的“细则化”。[25]宪法的“细则化”，严重侵蚀了宪法的法律性。宪法的“细则”实际上就是宪法条文的详尽展开和解释，而宪法本身规定的宪法解释则形同虚设。[26]依据严格规则主义的理论，“细则”严格依据宪法条文制定，因此，理论上不存在违宪之说，实践中也不存在违宪审查机制。违宪审查的缺乏，进一步使宪法的法律性及权威丧失殆尽，并最终使宪法沦为“政治宣言”。[27]而且，在严格规则主义条件下，宪法与社会生活“短路”连接，“保守”、“落后”的宪法难以跟上变动不居的社会现实。频繁修宪反映了宪法试图与时代保持一致的努力。“司法是法律完善的途径。”[28]宪法被排除在司法之外，缺乏违宪审查，宪法成为“圣物”，失去了在实践中说理、论证的途径，这极大妨碍了宪法自身及宪政学说的发展。

4、人权得不到切实保障，宪政民主的程度不高。人权的切实保障，是现代宪政首要的和终极的价值目标。在严格规则主义下，人权的保障大打折扣。上文提到的程序及违宪审查机制的缺乏、司法领域对宪法的排除，已揭示了宪法条文难以在社会生活中完全实现的缘由，这自然包括宪法中的人权规范。严格规则主义对人权保障的影响，表现在：一是在观念上，大陆法国家宪法作为成文法律所具有的普遍性技术特点[29]使宪法只注意其适用对象的一般性，而忽视其特殊性，宪法常常在获得了一般正义的同时丧失了个别正义，获得了普遍人权的保障而丧失了具体人权的保障。日本宪法学家佐藤功在比较英、法两国宪法史时指出，“英国宪法完全是历史的产物，是由于许多无意识的因素而形成的，”“法国的宪法则是有意识的产物”，“英国人追求的是经验的真理，而法国人追求的是绝对的真理”。[30]宪法作为有意识的产物，追求绝对真理，是大陆法国家宪法的共同特征，这也是大陆法国家成文法所具有的普遍性技术特点的反映。二是在实践中，人权的司法保障很不充分。在西方，一般认为，“一旦把人权托付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[31]而在中国，由于宪法被排除在司法领域之外，宪法人权的保障并未进入司法。而且，即使经其他法律 “细则化”的宪法人权规范能够进入司法领域，也因为严格规则主义在司法过程中的贯彻，法官丧失了对具体人权、个别正义的衡平功能。确定性是成文法的另一个技术特点，[32]这与民主大异其趣。作为一种政治组织形式的民主的根本特征是“所指对象的不确性”，即“在民主制度中，政治过程的结果在某种程度上不是取决于参与者在包括生产关系和政治制度在内的各种社会关系中的地位。”“在民主制度下任何人都不能够肯定他们的利益最终将占上风”，“所有的力量都必须反复进行斗争来实现自己的利益”，“没有人能等待事后对结果加以调整，每一个人必须将其利益置于竞争和不确定性之下”。[33]作为民主政治制度化、法律化基本形式的成文宪法，处于确定性与不确定性的内在紧张之中，宪政的关键便是在二者之间划定一个限度。然而，在缺乏完备公正程序，宪法权威低落且对违宪无恰当机制进行校正的情形下，宪法规范难以获得普遍遵从，宪政民主程度不高。


注释：

[1]具体分析参见郝铁川：《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社1999年，40—51页。

[2][5]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》漆竹生译，上海译文出版社1984年，74页、75页。

[3]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年，118页。

[4]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年，转摘自肖金泉主编：《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版社1992年，528页。

[6][7][8][10][11][12][17]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年，152页、193页、193页、133页、230页、314页、317页。

[9]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，154—177页的分析。

[13]杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年第1版，157页。

[14]武树臣主编：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年，36页“抱法处势”条：君主应以法为本，即“抱法”；集权于一身，即“处势”。该条还说：韩非认为“势”即君主凌驾于一切之上的地位，是君主推行“法治”的保障。只有有“势”的君主，才能令行禁止。笔者认为，“处势”之君主是严格规则主义实现的最大外在强制力量。